A la conquête de l’indemnité de précarité pour les jeunes étudiants en CDD

Étape 2 : la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité et d’une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne

2ème épisode de cette histoire qui a abouti à la transmission au Conseil Constitutionnel d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) sur la conformité à la Constitution du 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail (absence d’indemnité de précarité pour les jeunes qui travaillent pendant les vacances universitaires ou scolaires).

Le premier épisode est disponible ici.


Oui, à la lecture de ce titre, les non-juristes vont avoir du mal mais je vais faire mon possible pour tout expliquer.

Pour résumer l’article précédent, j’ai décidé de saisir le Conseil de prud’hommes de Paris en vue d’obtenir que le 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail ne puisse plus être appliqué pour priver les jeunes travaillant pendant leurs vacances universitaires ou scolaires de l’indemnité de précarité due lorsqu’ils sont en CDD (10% du salaire).

L’audience de conciliation

A l’issue de ma saisine du Conseil de prud’hommes (CPH pour les intimes), le 23 mars 2011, j’ai été convoqué à une audience de conciliation le 9 juin 2011, c’est à dire un peu plus de 2 mois plus tard.

Par principe, sauf cas dérogatoires, lorsqu’on saisit le Conseil de Prud’hommes, on est systématiquement convoqué à une audience de conciliation pendant laquelle employeur et salarié sont invités à essayer de trouver une issue négociée en présence d’un conseiller prud’homme salarié, un conseiller prud’homme employeur et du greffier.

Le demandeur doit toujours être présent ou représenté. Sauf justification, son absence peut entraîner la caducité de la saisine (on peut alors ressaisir une fois). A l’inverse le défendeur n’est pas obligé d’être présent (auquel cas, la conciliation n’aboutit pas).

Les pratiques sont variables et il est rare que ça aboutisse (on doit tourner aux environs de 10 / 15 % des cas).

Certains conseillers poussent beaucoup pour que les parties arrivent à un accord. Il faut prendre de la distance et ne pas se laisser intimider : il peut parfois être intéressant de transiger mais en même temps, il ne faut pas non plus aboutir à une situation où on renonce à ses droits.

D’autres se contentent de vous donner la date de la convocation à l’audience de jugement.

Dans mon cas, compte tenu des montants en cause, et du fait que l’employeur n’est pas foncièrement hostile à une évolution du droit, il ne s’est pas déplacé.

J’ai donc été convoqué devant bureau de jugement (composé lui de 2 salariés et 2 employeurs) le 6 mars 2012.

La rédaction des conclusions

La plupart des Conseils de prud’hommes fixent lors de l’audience de conciliation des délais indicatifs pour la communication des pièces et conclusions à la partie adverse.

Il incombe à l’employeur et au salarié de les communiquer à l’autre partie (la plupart du temps ça se fait par fax ou courrier recommandé). Il n’est pas obligatoire de les envoyer également au Conseil de prud’hommes mais ça peut être utile de le faire en pratique (certains conseillers préparent les dossiers à l’avance).

Cette procédure diffère du contentieux administratif pour lequel on envoi tout en nombre de parties + 2 au tribunal qui transmet un exemplaire à chaque autre partie.

Lors de la rédaction de mes conclusions, je me suis aperçu qu’outre la non-conformité au droit de l’Union Européenne, on pouvait également développer l’inconstitutionnalité de cet article par rapport au Principe constitutionnel d’Égalité.

Pour rappel la hiérarchie des normes :

Constitution
Conventions internationales, Traités, …
Loi
Règlements
Conventions collectives

J’ai donc décidé de demander la transmission d’une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne et d’une question prioritaire de Constitutionnalité.

Et en français ça donne ?

La question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne :

En principe, le juge applique seul le droit de l’Union Européenne … lorsqu’il est applicable (oui, je ne vais pas développer ici les conditions dans lesquelles le droit de l’Union Européenne est applicable, à qui et comment, parce que ça risquerait de nous amener très loin).

Mais dans certains cas, lorsqu’il pense qu’il y a un réel souci d’interprétation du droit de l’Union Européenne, l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne donne la possibilité aux tribunaux de saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE pour les intimes).

C’est, en principe, une obligation pour la Cour de Cassation et le Conseil d’État (même si elles ont parfois tendance à s’asseoir dessus).

Alors pourquoi demander au Conseil de Prud’hommes de saisir la Cour de justice de l’Union Européenne plutôt que de lui demander d’interpréter directement le texte ?

Parce qu’un jugement du Conseil de Prud’hommes ne pèse pas grand chose en termes de jurisprudence alors qu’une décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne s’impose en principe à tous les tribunaux (même si ça nous rallongera facilement la procédure de 2 ans et ça nécessitera probablement un voyage à Luxembourg).

La question prioritaire de constitutionnalité (QPC pour les intimes) :

Avant 2008, le contrôle de la constitutionnalité des lois était uniquement régi par l’article 61 de la Constitution.

Il avait donc uniquement lieu si le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs décidait de saisir le Conseil Constitutionnel avant l’entrée en vigueur de la loi (on parle de contrôle a priori).

La Constitutionnalité de beaucoup de texte n’a donc jamais été contrôlée, pour les textes contrôlés, le contrôle se limite souvent aux articles qui était alors au cœur du débat politique et pour les dispositions contrôlées, tous les arguments n’ont pas été utilisés.

Suite à la réforme Constitutionnelle du 23 juillet 2008, un article 61-1 permet de contrôler la conformité d’un article de loi aux droits et libertés constitutionnellement garantis lorsque cette question se pose dans le cadre d’un litige devant une juridiction.

On peut poser une question prioritaire de Constitutionnalité devant n’importe quelle juridiction (1er instance, appel, cassation) sauf la Cour d’Assise.

Devant les juridictions relevant de la Cour de Cassation (toute sauf les juridictions administratives, qui relèvent elles du Conseil d’Etat), la juridiction doit transmettre la QPC au procureur de la République (magistrat sous l’autorité du Ministre de la Justice chargé d’appliquer la politique judiciaire du gouvernement et de représenter l’État devant les juridictions) pour qu’il rende un avis (alinéa 2 de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel modifiée).

Si on est devant une juridiction où il n’est pas obligatoire d’avoir un avocat (le conseil de prud’hommes par exemple), il n’est pas nécessaire d’avoir un avocat pour poser la QPC.

La juridiction statue en principe sans délai (donc très vite) et transmet la question si :
– Elle est applicable au litige ;
– La disposition n’a pas déja été déclarée conforme à la Constitution ;
– La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux (article 23-2 de l’ordonnance précitée).

Si tout se passe bien, la question est transmise à la Cour de Cassation ou au Conseil d’État et la juridiction du fond sursoit à statuer sauf urgence (elle attend la réponse de la QPC pour juger le fond).

La Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat statut sous 3 mois et transmet la QPC au Conseil Constitutionnel si
– La disposition est applicable au litige ;
– La disposition n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution ;
– La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ou est nouvelles (article 23-4 de l’ordonnance précitée).

Donc si c’est nouveau mais pas sérieux le juge du fond ne doit pas transmettre pas mais la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat doivent transmettre (cohérence quand tu nous tiens) …

Devant la Cour de Cassation il n’est pas obligatoire d’avoir un avocat mais si on veut présenter des observations ou des mémoires, il faut obligatoirement avoir un avocat au Conseil (avocats spécialisés, il y en a environ 100 en France et les tarifs vont avec…) sauf rares exceptions.

Si la QPC est transmise au Conseil Constitutionnel, le Conseil statut sous 3 mois et en plus des parties, peuvent notamment intervenir le Président de la République, le Premier Ministre, les Présidents des Assemblées, …. (articles 23-8 à 23-11 de l’ordonnance précitée).

Et on peut poser en même temps une QPC et une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne ?

Oui, ça a été l’occasion d’une controverse épique lorsque la QPC faisait ses débuts : la Cour de Cassation a saisi la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle sur la conformité au droit de l’UE de … la procédure de QPC qui prévoyait un examen prioritaire de la QPC.

Au final, la Cour de justice de l’Union Européenne a dit que l’examen prioritaire de la QPC ne pouvait pas interdire à un juge de transmettre en même temps une question préjudicielle à la Cour (CJUE, 22 juin 2010, Melki, C-188/10 cons. 42) en contradiction avec l’ordonnance précitée, … comme le Conseil constitutionnel l’avait déjà dit auparavant (CC, n° 2010-605 DC, 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, cons. 15).

Donc revenons en à nos conclusions

Le 1er mars 2012, je pose donc ma question prioritaire de constitutionnalité (la 1ère de la section commerce du Conseil de Prud’hommes de Paris) et je prend en même temps des conclusions demandant la transmission conjointe de la question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne.

L’audience surréaliste du 6 mars 2012

Arrive l’audience le 6 mars 2012, et on m’explique qu’en l’absence de réponse du Procureur le Conseil de Prud’hommes ne va pas pouvoir se prononcer pour l’instant sur la QPC.

Soit, je décide de plaider ma question préjudicielle à la CJUE (rien ne s’oppose à ce que le Conseil de Prud’hommes la transmette).

Au bout d’environ 5 minutes, le Président (employeur me semble t’il) m’explique qu’il ne veut plus entendre parler de jurisprudence (il s’agit des décisions rendues antérieurement par les juridictions. elles ne s’imposent pas au juge mais elles ont une certaine autorité dans la mesure où les juges essayent d’éviter de se contredire à chaque décision).

C’est embêtant car une bonne partie du droit de l’Union Européenne sur cette question est jurisprudentiel.

Je poursuit donc en continuant à parler ponctuellement de jurisprudence et là, au bout d’une minute, c’est une conseillère salariée qui m’interrompt avec le soutien du président : « Monsieur, vous nous faites perdre notre temps, on va s’arrêter là. On est là pour appliquer le code du travail. Votre histoire avec l’Union Européenne, on s’en fiche, on n’est pas là pour juger ça ».

Ça m’a pris de court : ça fait depuis 1975 que le juge judiciaire (dont le Conseil de prud’hommes) doivent faire primer les conventions internationales sur les lois contraires (le fameux arrêt Jacques Vabre de la Cour de Cassation qu’on nous fait apprendre en 1ère année de droit).

Je me souviens avoir bredouillé  que c’est ce qui avait eu la peau du Contrat Nouvel Embauche (le grand frère du CPE : 2 ans de période d’essai pour les salariés des entreprise de 20 salariés au plus) le Conseil de Prud’hommes de Longjumeau suivi par toutes les autres juridictions successives avaient déclaré ce contrat contraire à la convention n° 158 de l’organisation internationale du travail.

En vain …

Heureusement, ils était obligés de reporter le dossier en attendant l’avis du Procureur donc report au 12 décembre 2012.

L’audience du 12 décembre 2012

Après la 1ère audience, j’ai décidé d’augmenter mes demandes de 4500 €.

Le Procureur a envoyé son avis : il concluait à l’absence de caractère sérieux au motif que les jeunes étudiants n’étaient pas placés dans la même situation que les autres salariés.

J’ai contesté cette réponse dans un nouveau mémoire en précisant qu’en disant que l’indemnité n’est pas due « aux jeunes travaillant pendant leurs vacances universitaires ou scolaires », la loi ne créé pas seulement une différence de traitement entre étudiants et non-étudiants mais aussi entre « jeunes » et « vieux » étudiants.

Puis est arrivé la nouvelle audience où j’ai de nouveau demandé la transmission des deux question et le Conseil … s’est déclaré en partage de voix.

C’est à dire ?

En formation de jugement, au Conseil de Prud’hommes, il y a 2 salariés et 2 employeurs. Il arrive donc qu’il y ait égalité. Dans ce cas, l’affaire est renvoyée en audience de départage : un magistrat professionnel arbitre.

L’audience de départage a, en principe lieu au plus tard un mois après la première audience (article R. 1454-29 du code du travail).

Et donc l’audience a eu lieu le … 6 décembre 2013 (soit un an après l’audience du bureau de jugement et plus d’1 an et demi après le dépôt de la QPC). Sans délai qu’ils disaient …

J’ai un peu musclé mes conclusions pour l’occasion :

A l’audience de départage, aucun conseiller prud’hommes n’avait fait le déplacement donc la magistrate a jugé seule.

Par un jugement du 10 janvier 2014, la magistrate a décidé de transmettre la QPC à la Cour de Cassation tout en décidant d’attendre la décision du Conseil Constitutionnel pour décider d’une éventuelle transmission de la question préjudicielle à la CJUE.

Et devant la Cour de cassation ?

N’ayant pas d’avocat au Conseil, je n’ai pas pu intervenir ou présenter de mémoire. Je me suis quand même rendu à l’audience du 1er avril 2014 à l’occasion de laquelle siégeaient 18 magistrats et était présent un Avocat Général (l’équivalent du procureur devant la Cour de Cassation).

A l’issue de cette audience, conformément aux réquisitions de l’Avocat Général, la QPC a été transmise au Conseil Constitutionnel par un arrêt du 8 avril 2014 n°U 14-40.001.

Reste désormais à défendre la QPC devant le Conseil Constitutionnel, sachant que maintenant, le gouvernement devrait assurer la défense (je détaillerais le fond des questions posées dans un prochain article) …


Pour ceux que ça intéresse :

– Mes conclusions de départage :


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Dernières nouvelles de la proposition de loi sur les stages

En attendant l’épisode 2 de la QPC, un bref ou pas article sur les amendements adoptés dans le cadre de la proposition de loi sur les stages qui fait suite à mon précédent article.


Comme vous pouvez le constater en regardant l’état de la procédure sur le site du Sénat, l’examen de la proposition de loi a commencé le 29 avril, s’est poursuivi le 6 mai et devrait reprendre (et en principe se terminer) le 14 mai.

Dans le cadre de l’examen des premiers articles le 6 mai 2014, 4 amendements intéressants ont été adoptés :

– l’amendement n°82 qui prévoit une mensualisation de la rémunération. L’idée est comme pour la quasi-totalité des salariés (article L. 3242-1 du code du travail), de lisser la rémunération pour qu’elle ne varie pas en fonction du nombre de jours ouvrables par mois. Amendement adopté après avis favorable de la commission des affaires sociales du Sénat et avis défavorable du gouvernement (encadré en haut à droit de l’amendement. « C » signifie « commission » et « G » signifie gouvernement).

l’amendement n°146 qui prévoit une augmentation de la gratification dont bénéficient les stagiaires qui passe de 12,5 % à 15 % du plafond horaire de la sécurité sociale (soit de 436 € par mois à temps plein à 523 € par mois à temps plein ce qui représente environ 90 € d’augmentation. Amendement proposé par la commission des affaires sociales du Sénat adopté contre l’avis du gouvernement.

l’amendement n°145 qui prévoit l’augmentation de prévoir une gratification pour les stages de plus d’un mois contre deux à l’heure actuelle qui ne concerne pas cependant les formations en milieu professionnel de l’Enseignement secondaire. Amendement également proposé par la commission des affaires sociales du Sénat adopté contre l’avis du gouvernement.

l’amendement n°92 qui prévoit l’obligation pour les établissements de proposer un stage lorsque l’étudiant n’arrive pas à trouver un stage obligatoire dans sa formation. L’étudiant ne pourra alors pas refuser ce stage sauf dans le cas fixés par décret. Amendement sur lequel la commission des affaires sociales du Sénat n’a pas donné d’avis et contre lequel le gouvernement s’est prononcé.

Si ce dernier amendement est définitivement adopté, il faudra être vigilent sur le contenu du décret pour veiller à ce que les étudiants puissent refuser des stages notamment pour des problèmes de conscience.

Du coup c’est gagné ? Non pas encore, le gouvernement peut revenir de 2 façons.

1er risque : le réexamen

Pas encore, la 1ère lecture au Sénat n’est pas finie et le gouvernement (et le Président de la commission à laquelle le texte est affectée) a toujours la possibilité de demander un réexamen de toute ou partie du texte.

Le gouvernement pourrait donc potentiellement demander un réexamen des amendements sur lesquels il a été mis en minorité, s’il pense être en mesure de dégager une majorité.

Cela étant, il n’est pas évident qu’il obtienne une majorité en cas de 2nd lecture et cela serait probablement vécu comme par les sénateurs de la majorité qui semblent avoir été nombreux à voter ces amendements comme une volonté de les mettre au pas.

Bref, ce serait pas très habile politiquement donc ça semble assez improbable.

2ème risque : la commission mixte parlementaire et le 2ème examen à l’Assemblée

En principe, un projet de loi (texte venant du gouvernement) ou une proposition de loi (texte venant de députés ou sénateurs) est adopté de la manière suivante :

  • 1ere lecture dans une assemblée (AN ou Sénat)
  • 1ere lecture dans la seconde assemblée.
  •  – Si accord : adoption du texte, on s’arrête là !
    – Si désaccord « navette » (on continu)
  • 2ème lecture dans la 1ère assemblée concernant exclusivement les articles adoptés en des termes différents par la 2ème assemblée
  • 2ème lecture dans la 2ème assemblée concernant exclusivement les articles où il y a encore un désaccord.
  • – si accord : adoption du texte, on s’arrête là !
    – si désaccord : poursuite de la « navette »

Sauf qu’après la 2ème lecture, si le désaccord persiste, le gouvernement ou les présidents des 2 assemblées peuvent demander une « commission mixte paritaire » composée de 7 sénateurs et 7 députés (dont le président de la commission concernée et le rapporteur du texte pour chaque assemblée). C’est ce qui se passe le plus souvent.

En cas de mise en œuvre de la procédure « accélérée », la commission mixte paritaire se réunit après la 1ère lecture des deux assemblées. C’est la procédure qui a été utilisée pour ce texte.

La commission mixte paritaire tente alors de trouver un accord.

En cas d’accord, le texte est réexaminé par les 2 assemblées qui le votent habituellement tel quel (dans le cas contraire, la « navette » reprend).

En cas de désaccord, la « navette » reprend avec une nouvelle lecture dans chaque assemblée.

Sauf qu’après la nouvelle lecture dans chaque assemblée, le gouvernement peut demander une « lecture définitive » par l’Assemblée qui a alors le dernier mot.

Là, le gouvernement a fait le choix de la procédure accélérée

Et donc ?

Les articles sur lesquels ont porté les amendements du Sénat n’ont, par définition, pas été adoptés dans les mêmes termes par le Sénat et l’Assemblée.

Ils seront donc examinés par la Commission mixte paritaire.

Le gouvernement pourra alors tenté de faire pression pour que les parlementaires renoncent à ces amendements ou actent un désaccord. Dans ce dernier cas, il pourrait tenter de réunir une majorité à l’Assemblée de revenir dessus.

Est-ce probable ? Pas sûr. Il n’est pas certain que le gouvernement tente d’utiliser les députés pour revenir sur un amendement globalement issu de sa majorité. Cela aurait un coût politique vis à vis des sénateurs et c’est pas une question politique de 1er plan. Par ailleurs, il est probable qu’un bon nombre de députés socialistes soit également d’accord avec ces amendements.

En revanche, si des amendements de droite sont adoptés (certains sénateurs centristes ont l’air favorables à des amendements cités dans mon précédent article visant à exclure des catégories d’étudiants du bénéfice de la loi), là, il est probable que le gouvernement cherche à revenir dessus.

Bref, ce n’est pas encore gagné mais c’est plutôt bien parti !

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A la conquête de l’indemnité de précarité pour les jeunes étudiants en CDD

Étape1 : la saisine du Conseil de Prud’hommes

1er épisode de cette histoire qui a abouti à la transmission au Conseil Constitutionnel d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) sur la conformité à la Constitution du 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail (absence d’indemnité de précarité pour les jeunes qui travaillent pendant les vacances universitaires ou scolaires).


Quand tout a commencé

En 2010, en pleine élaboration du projet de loi Woerth (réforme des retraites), un rassemblement était organisé à la Bourse du Travail par le Collectif « la retraite une affaire de jeune ».

A cette occasion, Jean-Baptiste Prévost, alors Président de l’UNEF était intervenu à la tribune en dénonçant le bizutage social dont était victime les jeunes : impossibilité d’accéder au RSA, absence d’indemnité de précarité pour les jeunes travaillant en CDD (contrat à durée déterminée) pendant leurs vacances, …

Ça ne lui semblait pas normal, ça ne me semblait pas normal non plus et, sortant de mes cours de droit international et européen du travail de Master 1, je me suis dit qu’il y avait une carte à jouer sur le terrain du droit de l’Union Européenne.

Le droit de l’Union Européenne interdit en effet les discriminations en fonction de l’âge.

J’ai donc été chercher la disposition en question et j’ai découvert le fameux 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail.

L’indemnité de précarité, quésaco ?

Lorsqu’on travaille en CDD ou en contrat d’intérim, on est placé dans une situation de précarité.

Un CDD est un contrat conclu pour une durée limitée dans des conditions précisément définies (surcroît temporaire d’activité, remplacement, activité saisonnière, activité dans laquelle il est d’usage de recourir au CDD, + des CDD atypiques pour favoriser l’emploi de publics particuliers : apprentissage, salariés âgés sans emploi, contrats aidés, …). Dans la mesure où l’emploi n’est que temporaire, le salarié n’a aucune garantie d’être recruté en CDI derrière.

Un contrat d’intérim (ou contrat de mission, ou contrat de travail temporaire) est un contrat conclu pour le même motif avec une société d’intérim qui vous met à disposition de la société dite « utilisatrice » (oui, l’intérimaire est un salarié « utilisable »).  De la même manière, il n’y a aucune garantie d’être recruté derrière.

Pour indemniser la précarité dans laquelle est placé le salarié une indemnité de précarité égale à 10 % du salaire est due pour ces deux contrat si la relation de travail ne se poursuit pas par un CDI (article L. 1243-8 du code du travail pour le CDD ; article L. 1251-32 du code du travail pour l’intérim).

Sauf que de nombreuses dérogations (qui comme bien souvent deviennent la règle) sont prévues par les articles L. 1243-10 du code du travail pour le CDD et L. 1251-33 pour l’intérim).

L’article L. 1243-10 du code du travail dispose :

L’indemnité de fin de contrat n’est pas due :

1° Lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de l’article L. 1242-2 ou de l’article L. 1242-3, sauf dispositions conventionnelles plus favorables ;

2° Lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ;

3° Lorsque le salarié refuse d’accepter la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente ;

4° En cas de rupture anticipée du contrat due à l’initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure.

Le cas n°1 concerne l’intégralité des contrats saisonniers et des contrats à durée déterminée d’usage, ainsi que tous les CDD répondant à des objectifs de politique de l’emploi (en pratique 50 % des CDD sont des CDD saisonniers).

Le cas n°2, seul cas qui n’est pas repris pour l’intérim, est la fameuse disposition qui prive les jeunes étudiants de l’indemnité de précarité lorsqu’ils travaillent pendant leurs vacances.

Le cas n°3 vise les entreprises qui proposent un CDI à l’issue du CDD. Elles ne versent pas l’indemnité de précarité même si le salarié refuse le CDI (parce qu’il a une meilleure offre ailleurs par exemple).

Le cas n°4 vise toutes les hypothèses de rupture qui ne sont pas imputables à l’employeur.

A la lecture de tout ça, on a l’impression d’une drôle de tambouille dont on ne comprend pas vraiment la cohérence :

– le cas n°4, on comprend. On considère que la précarité dans laquelle le salarié est à la fin du contrat n’est pas liée au recours à un CDD mais résulte de circonstances extérieures (force majeure) ou du comportement du salarié (licenciement pour faute grave, …) donc l’employeur n’indemnise pas.

Seul bémol, le salarié n’attend pas la fin du contrat pour être dans la précarité. Il est dans la précarité tout au long du CDD (difficulté pour trouver un appartement à louer, contracter un emprunt, acheter à crédit, faire des plans pour l’avenir, …).

La précarité, ce n’est pas le fait d’être privé d’emploi, c’est le fait d’être placé dans une situation instable (le fait de retirer un vase du bord de la table n’enlève rien au fait qu’il était dans un équilibre précaire).

Par ailleurs, en toute autre circonstance, les sanctions pécuniaires sont interdites par l’article L. 1331-2 du code du travail. La violation de cette obligation est punie d’une amende de 3750 € par infraction constatée (article L. 1334-1 du code du travail). Soit dit au passage, tous les restaurants et commerçants prélevant les trous de caisse sur les salaires sont dans l’illégalité. Là, c’est un peu comme une sanction de la faute grave.

– le cas n°3, on comprend : on considère que le salarié est responsable de sa précarité s’il refuse un CDI et on incite l’employeur à proposer un CDI (même si, en réalité, le salarié était placé dans la précarité tout du long du CDD, cf. remarque précédente).

– le cas n°2, je reviendrais dessus dans un autre article.

– le cas n°1, on ne comprend pas : ce n’est pas parce qu’il s’agit d’une activité saisonnière (récoltes, activités touristiques, …) ou d’un secteur où il est d’usage de recourir au CDD (audiovisuel, déménageurs, bâtiment, « extras » dans les restaurants, …) que les salariés ne sont pas dans la précarité.

Et on ne voit pas pourquoi il faudrait favoriser le recours au CDD dans ces domaines en dispensant les employeurs de verser l’indemnité de précarité.

Il y aurait quelque chose de choquant à considérer que l’usage peut être une justification rationnelle à une différence de traitement. Sur ce point, une QPC a été transmise en même temps que la mienne et je lui adresse tous mes vœux de succès.

Revenons à nos moutons, comment faire en sorte que les jeunes obtiennent l’indemnité de précarité ?

Il n’y a pas 36 solutions : on ne peut pas attaquer directement une loi pour la faire annuler. La seule chose qu’on peut faire c’est saisir un conseil de prud’hommes pour tenter de faire constater que la loi est contraire à des normes supérieures et donc obtenir qu’il refuse d’appliquer la loi.

Demander au Conseil de prud’hommes de refuser d’appliquer la loi ?!?

Oui, les règles de droit sont plus ou moins importantes et quand une règle est contraire à une disposition supérieure, on doit la laisser inappliquée.

La hiérarchie est :

Constitution
Conventions internationales, Traités, …
Loi
Règlements
Conventions collectives

Par exemple, une commune ne peut pas voter un arrêté pour faire payer l’école municipale alors que la Constitution dit que l’Instruction est gratuite (article 13 du préambule de la Constitution de 1946 toujours applicable).

De la même manière les salaires minimum inférieurs au SMIC dans les conventions collectives ne sont pas applicables (heureusement car il y a quelques temps, la moitié des conventions collectives avaient des salaires inférieurs).

Bref c’est simple ! (sauf que comme toujours, il y a des exceptions et au sein de ces différentes catégories de normes il y a des hiérarchies).

Il y a juste une subtilité quand la loi est contraire à la Constitution avec une procédure spécifique, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur laquelle je reviendrais plus tard.

Donc pour résumer si la loi est contraire au droit de l’Union Européenne, le droit de l’Union Européenne étant du domaine des conventions internationales, c’est à dire au-dessus des lois, on n’applique pas la loi.

Ok, et maintenant qu’est-ce qu’on fait ?

Et bien, on se fait embaucher du 21 au 24 décembre 2010 en CDD puis on saisit le Conseil de prud’hommes le 23 mars 2011 pour demander 23,21 € d’indemnité de précarité.

En pratique c’est assez simple, il suffit d’aller au Conseil de Prud’hommes, de remplir un formulaire distribué sur place (on demande des renseignements personnels : nom, prénom, adresse, date de naissance, nationalité, … ; des renseignements sur l’employeur : nom, nature de la société, bref, tout un tas de renseignement qu’on trouve gratuitement sur société.com ; puis des éléments sur la relation de travail : date d’embauche, type de contrat, … ; puis enfin les demandes chiffrées).

Soit vous renvoyez le document par la poste (de préférence en recommandé), soit vous le déposez sur place, éventuellement le jour même, et c’est fait, vous venez de saisir le Conseil de prud’hommes.

C’est pas plus compliqué que ça.

L’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire mais ça peut être utile si on n’est pas familier du droit du travail et du contentieux prud’homal.

Là où ça se corse, c’est quand vous commencez à expliquer au Conseil de prud’hommes qu’il ne faut pas appliquer la loi …

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Quelques amendements parlementaires amusants à la proposition de loi sur les stages

Comme vous l’avez peut être remarqué, une proposition de loi sur les stages a été déposée le 14 janvier dernier à l’Assemblée Nationale.

Pour rappel, une proposition de loi est un texte qui émane des parlementaires alors qu’un projet de loi est un texte qui émane du gouvernement. L’immense majorité des lois votées sont issues de projet de loi.

Le texte a été amendé et voté par l’Assemblée Nationale le 24 février et l’examen au Sénat a commencé le 29 avril et devrait se poursuivre le 6 mai, …

L’état d’avancement de la procédure législative est notamment disponible sur le site du Sénat.

Je ne détaillerais pas la proposition de loi pour l’instant, en attendant d’avoir le texte définitif (il va y avoir encore des amendements au Sénat sur lesquels l’Assemblée devra se prononcer, …). Je me contenterais d’aborder quelques amendements amusants.

Je passerais volontairement sur les multiples amendements visant à exclure des pans entiers de stagiaires du bénéfice de la loi (nombre de stagiaires, gratification, délai de carence entre stages, …) :

– les avocats (absence de limitation du nombre de stagiaires par les amendements 107 et 136). Certes l’essentiel des salariés des cabinets sont les secrétaires, il faut prendre en compte les collaborateurs dans la taille du cabinet pour le pourcentage de stagiaire, mais de là à supprimer toute limitation dans la loi, …  (l’ordre impose actuellement 1 stagiaire par associé, mais un encadrement législatif permet de poser des garanties)

– l’enseignement agricole (notamment amendements 49, 50, 59 bis, 60 bis, 61 bis) ;

– la santé et les travailleurs sociaux (extension des dérogations dans le secteur de la santé et du social sous couvert d’égalité et de décloisonnement des formations notamment par les amendements 56 bis, 57 bis, 58 bis, 65 ter, 66 bis, 67 bis, 68 bis, 93, 95),

– l’enseignement professionnel (notamment amendements 61 bis, 62 bis, 64 bis), etc.

Parmi les amendements déposés, plusieurs d’entre eux sont amusants, ironiques, à double tranchant :

– Amendement 99 de M. MARSEILLE

ARTICLE 1ER

Alinéa 61

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

En cas de recours, l’établissement d’enseignement est tenu de produire les rapports de suivi du stage ou de la période de formation en milieu professionnel.

Objet

Cet amendement responsabilise l’établissement d’enseignement. Celui-ci doit être en mesure de présenter les supports de suivi du stagiaire intégrant les éléments de définition et le suivi qu’il a effectué dans le cadre de sa mission, lors d’une requalification de la convention de stage en contrat de travail.

En effet, la réduction du délai accordé au Conseil des Prud’hommes pour statuer sur une requalification de convention de stage en contrat de travail doit permettre, lors de la phase d’expertise, de s’appuyer sur l’analyse du déroulement du stage à travers la description d’activités proposées dans l’entreprise au regard de la progression des apprentissages définie par l’enseignant référent et le tuteur en entreprise.

Cet amendement tend également à lutter contre les conventions de stage de complaisance délivrées par des faux établissements de formation.

Amendement à double tranchant : d’un côté l’objectif de « responsabiliser » l’établissement est louable, à l’inverse, ça fait que l’établissement sera obligatoirement informé des recours exercés par les stagiaires.

Or il n’est pas rare que lorsqu’un stage se passe mal, les établissements fassent pression sur les étudiants pour qu’ils se taisent de peur de perdre la possibilité de placer de nouveaux stagiaires ou apprentis par la suite …

On pourrait l’améliorer en indiquant : « A la demande de l’étudiant, en cas de recours, l’établissement d’enseignement est tenu de produire les rapports de suivi du stage ou de la période de formation en milieu professionnel. »

Amendement 30 de Mme COHEN, M. WATRIN, Mmes DAVID et PASQUET, M. FISCHER et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen

ARTICLE 1ER

Après l’alinéa 61

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du stagiaire, il peut lui accorder le salaire normalement dû pour le poste occupé,  le paiement des heures supplémentaires accomplies en méconnaissance de la convention de stage ainsi que le paiement de l’indemnité liée au paiement des congés payés afférant au poste occupé par le stagiaire. »

Objet

Cet amendement précise les droits auxquels peuvent prétendre  les stagiaires devant le conseil de prud’homme.

Cet amendement est destiné à préciser ce à quoi le stagiaire à droit en cas de requalification du stage en CDI.

A titre d’information, la requalification d’un stage en CDI, implique que l’ensemble des obligations liées à un CDI s’applique pour l’employeur : paiement des salaires fixés au regard du salaire correspondance au poste sur la convention collective ou SMIC si le salaire conventionnel est inférieur, congés payés, heures supplémentaires, primes d’entreprises, …

L’intention est ici de fixer tout ça dans la loi. C’est louable, cela étant, cet amendement pourrait bien se retourner … contre les stagiaires.

L’amendement dit « Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du stagiaire, il peut lui accorder [suit une énumération d’éléments] »

1er problème : c’est une simple possibilité, ce n’est plus un droit pour le salarié. Il faudrait dire « Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du stagiaire, il lui accorde [suit l’énumération] »

2ème problème : la liste est une liste fermée et non une liste ouverte. On peut donc défendre, qu’a contrario le stagiaire ne peut pas prétendre à quoi que ce soit d’autre.
Il aurait été utile d’ajouter l’adverbe « notamment ».

Alors certes c’est un peu du pinaillage : cet amendement a peu de chances de passer et, le cas échéant, il est probable que la Cour de Cassation maintienne sa jurisprudence. Cela étant, il faut avoir conscience lorsqu’on rédige un texte que dès qu’il sera publiés, des hordes de juristes vont se jeter dessus pour essayer d’exploiter la moindre faille.

On n’a vraiment pas besoin de laisser de telles prises aux employeurs, a fortiori pour un amendement qui ne change pas l’état actuel du droit …

Amendement 84 de Mmes PROCACCIA, BOOG, BOUCHART et BRUGUIÈRE, M. CARDOUX, Mmes CAYEUX et DEBRÉ, M. DÉRIOT, Mme DEROCHE, MM. FONTAINE et GILLES, Mmes GIUDICELLI et HUMMEL, M. HUSSON, Mme KAMMERMANN, MM. LAMÉNIE, LONGUET, MILON, PINTON, de RAINCOURT et SAVARY et Mme DES ESGAULX

ARTICLE 4

Alinéa 2

Compléter cet alinéa par les mots :

, sur saisine le cas échéant des autorités académiques compétentes prévues aux articles R. 241-19 et R. 241-20 du code de l’éducation

Objet

Cet amendement vise à prévoir la possibilité pour les autorités académiques de saisir l’inspection du travail, lorsqu’elles auront constaté des manquements à la législation sur les stages de la part d’un établissement d’accueil.

Non ce texte vise à interdire toute intervention de l’inspection du travail sans que celle-ci soit saisie par les autorités académiques.

Texte avant amendement :

«Les inspecteurs du travail constatent également : […]
7° Les manquements aux articles L. 124-7, L. 124-8, L. 124-9, L. 124-10, L. 124-13 et L. 124-14 du code de l’éducation. »

Texte après amendement :

«Les inspecteurs du travail constatent également : […]
7° Les manquements aux articles L. 124-7, L. 124-8, L. 124-9, L. 124-10, L. 124-13 et L. 124-14 du code de l’éducation, sur saisine le cas échéant des autorités académiques compétentes prévues aux articles R. 241-19 et R. 241-20 du code de l’éducation. »

Amendement 129 de Mmes PROCACCIA et DEROCHE, M. MILON, Mmes BOOG et GIUDICELLI et MM. SAVARY, CARDOUX et J. GAUTIER

ARTICLE 5

Compléter cet article par trois alinéas ainsi rédigés :

« La méconnaissance de l’article L. 124-7 dudit code constitue une infraction.

« Le stagiaire perçoit une indemnité compensatrice déterminée en pourcentage du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

« Un décret détermine le montant de cette indemnité. »

Objet

Un stagiaire ne pouvant être embauché pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, il convient de compléter la sanction de cette infraction. Sans aller jusqu’à une demande de requalification du contrat de travail, cet amendement introduit l’obligation pour l’organisme qui accueille le stagiaire de le rémunérer à un pourcentage du SMIC. Le montant de cette indemnité compensatrice (indépendante de sa gratification de stagiaire) est déterminée par décret.

Eh ben, l’UMP, ils sont de gauche : ils veulent pénaliser les employeurs qui abusent des stagiaires !

Blague à part : le stage est un contrat dérogatoire par rapport au contrat de droit commun (le CDI). Le non-respect des cas de recours implique l’application pleine et entière du régime du contrat de travail (la fameuse requalification), c’est à dire le respect des minimums des conventions collectives (grilles de classification) et du SMIC. En réalité, cet amendement ne vise pas à sanctionner les employeurs qui ont recours abusivement à des stagiaires pour faire un boulot normal mais à interdire une requalification.

Inutile de dire que ce serait scandaleux puisqu’un stagiaire ayant fait un boulot de salarié ne pourra pas prétendre aux droits dont bénéficient les salariés. Les juridictions auraient du mal à laisser passer une telle injustice.

Là où c’est susceptible d’être amusant, c’est que les magistrats pourraient, en réaction, prendre l’amendement « au mot ».

Une « infraction » est un terme désignant un comportement pénalement réprimé (une contravention, un délit où un crime). Du coup, on peut défendre que l’indemnité fixée par décret est une sanction qui s’ajoute aux différents éléments que le stagiaire est en droit de réclamer (salaire, congés payés etc.), de la même façon que l’indemnité pour travail dissimulé de l’article L. 8223-1 du code du travail.

Et le plus savoureux pour la fin :

– Amendement 125 de M. POZZO di BORGO

Après l’alinéa 52

Insérer un alinéa ainsi rédigé :« Art. L. 124-… – Le présent chapitre n’est pas applicable aux stages réalisés dans les entreprises privées créées depuis moins de deux ans. » ;

Objet

L’objet de cet amendement est d’exclure du dispositif les jeunes entreprises, de moins de deux ans, dont l’existence est lié mécaniquement à l’importance du nombre de stagiaires pour assurer leur développement.

De quel chapitre parlons-nous ?

Le chapitre IV du Code de l’éducation intitulé : « Stages et périodes de formation en milieu professionnel » créé par la loi pour rassembler toutes les dispositions législatives relatives aux stages.

Politiquement, je vous laisse apprécier l’intérêt de cet amendement : la volonté est de permettre des stages sans régulation dans les entreprises crées il y a moins de 2 ans : possibilité de recruter des stagiaires pour un emploi normal et permanent, exit la gratification, exit le délai de carence, exit la durée maximale, …

Juridiquement, il enlève tout encadrement législatif des stages y compris les modalités de conclusion de la convention de stage, son contenu, maître de stage, référent dans l’établissement, etc. etc.

Cela pose un problème de constitutionnalité : le législateur crée un contrat visant l’exercice d’un travail, dans le cadre de l’enseignement, sans en définir le contenu et le régime. On est, me semble-t-il, en plein « incompétence négative » (le législateur n’exerce pas pleinement sa compétence).

Par ailleurs, en ayant un contrat dont il ne nous reste plus que le nom, on voit difficilement comment on pourrait encore conclure des conventions de stage dans les entreprises qui ont moins de 2 ans !

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