Le SAF et le SM interviennent devant le Conseil Constitutionnel contre la loi MACRON

Le Syndicat des Avocats de France et le Syndicat de la magistrature viennent de déposer des observations au Conseil Constitutionnel (également appelées « amicus curiae » ou encore « porte étroite »), rédigée par votre serviteur, pour demander au Conseil Constitutionnel de censurer l’article 87 D de la Loi Macron qui introduit le plafonnement.

Nous invoquons notamment :

– le fait que cet article introduit dans une section relative au « dialogue social dans l’entreprise » est sans lien avec le texte initial, ce qui signifie qu’il s’agit d’un « cavalier législatif » (on ne peut pas introduire par amendement des dispositions sans lien avec le texte initial)

– le fait que cette disposition provoque une atteinte disproportionnée au principe constitutionnel de responsabilité (en fonction de la taille de l’entreprise, un même préjudice sera indemnisé dans des proportions allant du simple au double, et il est absurde de prendre en compte la seule taille de la société sans prendre en compte les filiales)

– le fait que cette disposition prive de tout recours effectif les salariés lorsque Pole Emploi récupère la quasi-intégralité des sommes obtenues par le salariés (moins de 2 ans d’ancienneté).

S’agissant de simples observations, le Conseil Constitutionnel n’est pas obligé de les prendre en compte. En revanche, si des parlementaires décident de les reprendre dans un saisine, le Conseil Constitutionnel sera contraint de se prononcer dessus. Avis au Front de Gauche, Ecologistes, Frondeurs, Radicaux et assimilés, qui représentent plus de 60 députés, …

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Quand le plancher devient le plafond, c’est qu’on marche sur la tête – Le CPE pour Tous !

L’article est disponible en version pdf. N’hésitez pas à le faire tourner !



Quand le plancher devient le plafond, c’est qu’on marche sur la tête[1]

Le CPE pour Tous !

Par David van der Vlist
Avocat

 Le 9 juin 2015, quelques jours après le Congrès de Poitiers qui devait sonner le grand rassemblement de la famille socialiste autour d’objectifs ambitieux contenus dans la motion majoritaire telles la fusion de la CSG-CRDS (dénoncée par le Ministre de l’Economie signataire) ou encore la généralisation du CV anonyme (dont l’abrogation a été annoncée par le Ministre du Travail signataire), le Premier Ministre Manuel Valls, au retour d’un déplacement professionnel pour assister au match de foot à Berlin en compagnie de ses deux fils, a annoncé le plafonnement des dommages et intérêts en cas de licenciement injustifié, pour favoriser l’emploi dans les PME. On a beaucoup parlé du déplacement, peu de cette annonce qui marque la mort annoncée du droit du travail tel que nous le connaissons.

 Après modification, le plafonnement adopté par la Commission spéciale de l’assemblée nationale sera le suivant :

Capture

Pour sauvegarder les apparences, certaines catégories de licenciement sont exclues (harcèlement moral ou sexuel, discrimination, corruption, droit de grève, exercice d’un mandat par un salarié protégé, liberté d’expression, nullité du licenciement économique, …).

Tous les salariés sont donc concernés et 81 % des salariés sont dans les deux premières colonnes, c’est-à-dire les plus durement touchés.

 Pourquoi cela pose problème ?

 Etat actuel du droit :

Le régime actuel d’indemnisation des licenciements injustifiés existe depuis 1973, date à laquelle notre code du travail a été élaboré avant d’être recodifié en 2008.

Il distingue deux hypothèses :

  • Le cas général posé par l’article L. 1235-3 du code du travail qui concerne la grande majorité des salariés qui prévoit que les dommages et intérêts réparent l’intégralité du préjudice subi avec un plancher de 6 mois de salaire minimum.
  • La dérogation posée par l’article L. 1235-5 du code du travail qui concerne les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté ou travaillant dans les entreprises de moins de 11 salariés. Ils ont droit à des dommages et intérêts réparant l’intégralité du préjudice subi mais ne bénéficient pas du plancher de 6 mois.

L’indemnisation du préjudice est donc, dans la plupart des cas, d’au moins 6 mois de salaire. Elle est élaborée en fonction du préjudice réel du salarié ce qui inclut notamment :

  • Son ancienneté ;
  • Son âge (il est moins facile de trouver du travail à 55 ans qu’à 30 ans) ;
  • Ses qualifications ;
  • Sa situation familiale (une mère célibataire n’est pas dans la même situation qu’un couple sans enfant, conjoint au chômage, enfant, parent ou conjoint atteint d’un handicap) ;
  • Ses éventuels emprunts contractés ;
  • Son état de santé (un salarié licencié pour inaptitude suite à un accident du travail n’est pas dans la même situation qu’une personne en pleine forme) ;
  • Sa situation professionnelle et ses recherches d’emploi (logiquement, on reçoit moins si on trouve du travail tout de suite, ou si on est toujours au chômage après 3 ans d’envoi régulier de candidatures), …

Le montant des condamnations n’est pas pour autant exorbitant : le conseil de prud’hommes est composé de deux employeurs et deux salariés et le montant des dommages et intérêts fait souvent l’objet d’une âpre négociation.

En pratique il est difficile d’obtenir qu’une entreprise soit condamnée à verser plus de 6 mois de salaire à un salarié ayant moins de 2 ans d’ancienneté. Il est rare que le montant total des dommages et intérêts atteigne 24 mois de salaire et le juge condamne moins lourdement les entreprises de moins de 11 salariés.

Cela étant, en fonction de la situation réelle, il arrive que le montant des condamnations soit important. Une salariée harcelée dans une petite entreprise jusqu’au burn out puis licenciée pour inaptitude, dont les perspectives professionnelles sont irrémédiablement compromises pourra obtenir une condamnation lourde et c’est normal !

De la même façon, un salarié entré sans qualification dans une entreprise qui gravit petit à petit les échelons jusqu’à occuper des fonctions d’encadrement et se fait licencier à 55 ans comme un malpropre peut obtenir des dommages et intérêts importants et c’est normal !

D’accord mais pourquoi  ce minimum ?

L’idée est simple : si l’on veut que l’obligation de fonder le licenciement sur une cause réelle et sérieuse soit respectée, il est indispensable que les conséquences d’un licenciement injustifié soient véritablement dissuasives.

Pour que le droit soit effectif, il faut qu’il soit possible de le faire respecter. Or si l’enjeu du litige est trop faible, personne ne saisira un juge. Si un salarié ne peut espérer obtenir que 3 mois de SMIC (3300 € net environ), il aura peu intérêt à saisir un conseil de prud’hommes, a fortiori s’il doit prendre un avocat qu’il devra payer une somme similaire (sans certitude de victoire).

A partir de là, l’employeur a un faible risque contentieux puisque peu de salariés risquent de l’attaquer, et les cas échéant, les condamnations seront faibles.

L’employeur peut alors licencier sans véritable motif et le droit du travail est réduit à une déclaration de bonnes intentions.

Imposer une condamnation minimum de 6 mois, c’est donner un intérêt au salarié à contester son licenciement s’il est abusif et à travers cela, imposer à l’employeur de ne pas prendre le risque de licencier sans véritable motif (même si dans certains cas, ce montant s’avère insuffisamment dissuasif).

Profitons-en pour démonter une idée reçue.

Non les salariés ne vont pas toujours aux prud’hommes et ne gagnent pas systématiquement

Actuellement, seul 1 licenciement sur 5 (20 %) fait l’objet d’une saisine du Conseil de prud’hommes. Soit un taux de contentieux inférieur à l’Allemagne[5].

Les salariés gagnent dans 71 % des cas[6], cela peut sembler élevé mais ça s’explique de façon très simple :

  • Si 4 salariés sur 5 ne contestent pas leurs licenciements, les salariés qui saisissent les prud’hommes sont globalement ceux qui ont le plus de raisons de contester leur licenciement. Le juge sanctionne au final moins de 14 % des licenciements[7];
  • C’est à l’employeur de prouver son motif de licenciement, donc le salarié est dans une situation plus facile à défendre que l’employeur ;
  • Les salariés ont parfois plusieurs demandes (heures supplémentaires, sanction du licenciement, absence de faute grave, paiement de jours fériés, …). Il est donc fréquent qu’ils n’obtiennent qu’une partie des demandes. Un salarié peut « gagner » en perdant sur l’essentiel (licenciement etc.). Le chiffre de 14 % est donc déjà surestimé.

Et donc la réforme ?

Le projet d’amendement détruit le système actuel.

En dessous de 2 ans d’ancienneté, le juge ne pourra pas accorder plus de 3 mois de salaire en dessous de 20 salariés, et 4 mois de salaire au-dessus de 20 salariés. Il ne sera, la plupart du temps, plus rentable d’attaquer l’employeur.

Dans plusieurs cas, l’ancien plancher devient le maximum (licenciement d’un salarié ayant entre 2 et 10 ans d’ancienneté dans une entreprise entre 11 et 20 salariés).

L’employeur connaîtra avec certitude son risque contentieux et pourra donc décider qu’il est plus rentable de se débarrasser d’un salarié quitte à payer après 1 à 5 ans de procédure que de respecter la loi.

En bref, l’employeur peut s’offrir le droit de licencier de façon arbitraire à faible coût ! Avis aux amateurs, le droit de licencier s’achète désormais et il est en soldes !

 Quel que soit la situation du salarié, âge, emprunt, situation familiale, état de santé, etc., le risque sera limité pour l’employeur et il ne pourra plus être tenu de réparer l’intégralité du préjudice du salarié.

A la différence de tous les autres domaines du droit, le salarié ne sera pas pleinement indemnisé !

Dans la quasi-intégralité des autres domaines du droit[8], le principe est la réparation intégrale du préjudice subi.

Un locataire injustement expulsé pourra, par exemple, faire réparer l’intégralité de son préjudice par le propriétaire (frais d’hôtel pendant la recherche d’un nouveau logement, frais de stockage du mobilier, préjudice moral, …).

De la même manière, en cas d’accident de la circulation, la victime pourra faire réparer l’intégralité de son préjudice (frais d’hospitalisation, souffrances endurées, incapacité temporaire, incapacité permanente, …).

Comment expliquer que pour les seuls salariés, il faille prendre en compte les moyens de l’entreprise afin de réduire la réparation du salarié lorsque l’entreprise viole la loi ?

Va-t-on expliquer désormais qu’en cas d’agression physique, il ne faut condamner l’agresseur qu’à payer la moitié des frais d’hôpital s’il a peu de revenus ?

L’employeur comme tout un chacun doit assumer les conséquences de ses actes. Nul n’est au-dessus de la loi !

Mais les plafonds ne sont quand même pas si bas ?

D’abord, il faut avoir conscience que dès lors que les plafonds et planchers détermineront le niveau d’indemnisation : l’indemnisation « moyenne » pour un salarié entre 2 et 10 ans de présence dans une société de moins de 20 salariés sera de 4 mois, dans une société de plus de 20 à 300 salariés, elle sera de 7 mois, …

D’autre part, il faut confronter ces plafonds à des situations réelles : un salarié d’une chaîne de magasins dans laquelle chacun d’entre eux a un statut de filiale de moins de 20 salariés sera jugé comme un salarié d’une véritable petite entreprise de moins de 20 salariés. S’il est licencié pour inaptitude à 55 ans après un accident du travail sans véritable recherche de reclassement, il ne pourra prétendre au maximum qu’à 6 mois de salaire, si et seulement si il arrive à convaincre les deux conseillers prud’hommes salariés et l’un des deux conseillers prud’hommes employeurs que cela justifie d’aller au maximum des condamnations possibles !

Une salariée de 45 ans ayant 9 ans d’ancienneté, des enfants à charge, un mari au chômage, des parents en maison de retraite, un emprunt immobilier à rembourser qui se fait licencier pour un motif économique inexistant dans le cadre du rachat de son entreprise de 290 salariés, se retrouvant au chômage pendant plus de 2 ans malgré des recherches d’emplois répétées ne pourra obtenir au maximum que 10 mois de salaire à condition de convaincre au moins un des deux conseillers prud’hommes employeurs que cela justifie d’aller au maximum des condamnations possibles !

Non, toute les PME ne sont pas des petites entreprises familiales d’une 20aine de salariés

Les PME sont définies comme l’ensemble des entreprises de moins de 250 salariés. Un grand nombre d’entre elles appartiennent à de très grands groupes subdivisés en filiales. Depuis le décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008, l’INSEE recours à une analyse économique de l’entreprise et non à une analyse juridique[9].

Un exemple parmi d’autres. Le groupe BOUYGUES compte 127 470 salariés dans le monde[10].

Il est composé notamment :

  • d’une holding, BOUYGUES qui compte moins de 200 salariés[11];
    • d’une filiale, 32 HOCHE, propriétaire du siège de moins de 20 salariés[12];
    • d’une filiale, BOUYGUES CONSTRUCTION de 400 à 500 salariés[13];
      • d’une filiale de la filiale, BOUYGUES BATIMENT ILE DE France, de moins de 300 salariés[14]
        • d’une filiale de la filiale de la filiale, BATI-RENOV, de moins de 200 salariés[15]
        •  etc.
      • d’un filiale, BOUYGUES IMMOBILIER de moins de 300 salariés[16](également subdivisée en filiales)
      • d’une filiale, COLAS de moins de 300 salariés[17]
        • filiale de la filial, COLAS CENTRE OUEST de moins de 200 salariés[18]
        • etc.

De très nombreux salariés de ce groupe de plus de 125 000 salariés seront donc soumis au plafonnement des dommages et intérêts pour les entreprises de moins de 300 salariés voire de moins de 20 salariés.

De la même façon des chaînes de magasins peuvent s’organiser pour que tous les salariés soient soumis aux plafonds des sociétés de moins de 20 salariés en créant une entreprise par magasin.

Un mélange détonnant conjugué avec la possibilité pour Pôle Emploi de se servir sur les dommages et intérêts obtenus !

Dans le cadre de l’article 21 du règlement annexé à la convention assurance chômage signée par le MEDEF, la CGPME, l’UPA, La CFDT, la CFTC et FO, et approuvée par arrêté ministériel, un différé d’indemnisation est prévu :

« § 1er – La prise en charge est reportée à l’expiration d’un différé d’indemnisation correspondant au nombre de jours qui résulte du quotient du montant de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par le dernier employeur, par le salaire journalier de référence visé à l’article 13 […]

2 – Le différé visé au § 1er est augmenté d’un différé spécifique en cas de prise en charge consécutive à une cessation de contrat de travail, résultant d’un autre motif que celui énoncé à l’article L. 1233-3 du code du travail, ayant donné lieu au versement d’indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législative.

a) Ce différé spécifique correspond à un nombre de jours égal au nombre entier obtenu en divisant le montant total des sommes visées au § 2 alinéa 1er, diminué éventuellement du montant résultant directement de l’application d’une disposition législative, par 90.

Ce différé spécifique est limité à 180 jours. […]

 c) Si tout ou partie de ces sommes est versé postérieurement à la fin du contrat de travail ayant ouvert des droits, le bénéficiaire et l’employeur sont dans l’obligation d’en faire la déclaration. Les allocations qui, de ce fait, n’auraient pas dû être perçues par l’intéressé, doivent être remboursées. »

En d’autres termes, toute somme versée à l’occasion de la rupture au titre des congés payés ou au-delà des minimums légaux ou conventionnels provoque le report des versements par Pole Emploi dans la limite de 180 jours (6 mois) contre 75 antérieurement.

Les dommages et intérêts obtenus dans le cadre de la contestation d’un licenciement sont pris en compte pour la part au-delà du plancher.

D’accord mais c’est juste un différé, ça ne change rien au nombre de jours d’indemnisation chômage ?

Et bien si !

Prenons dans le système actuel, un salarié d’une entreprise de plus de 11 salariés ayant plus de 2 ans d’ancienneté qui obtient 13 mois de salaire à titre de dommages et intérêts.

S’il retrouve du travail plus de 2 ans et demi après son licenciement, il bénéficiera bien de ses 2 ans d’indemnisation chômage puisque même si on reporte le différé de 6 mois, il est resté 2 ans de plus au chômage.

Par contre, s’il trouve du travail au bout d’un an, Pôle emploi pourra exiger le remboursement des allocations chômage (ARE) qu’il a obtenu pendant les 6 premiers mois (Il a obtenu 13 mois de salaire, le minimum était de 6 mois donc, 7 mois de salaire rentrent dans l’assiette du différé d’indemnisation qui est plafonné à 6 mois d’allocations chômage).

Le Salarié a donc gagné 13 mois de salaire dont jusqu’à 6 mois d’allocation chômage (ARE) vont aller dans la poche de Pôle Emploi alors même que le salarié a cotisé à l’assurance chômage pendant toute la durée de son travail. Le salarié risque de n’avoir gagné au final que [13 mois de salaire – 6 mois d’allocations chômage] alors que les prud’hommes ont constaté que son préjudice était de 13 mois de salaire !

Bien évidemment, la procédure étant longue, le salarié touche souvent ces sommes après avoir été indemnisé. Cependant, Pole Emploi peut exiger … d’être remboursé a posteriori.

Plusieurs salariés ont déjà été victimes de ce véritable « racket » [19] dont la légalité a été confirmée par la Cour de Cassation[20].

D’accord mais ça change quoi, la modification des barèmes ?

Prenons un salarié d’une entreprise de 18 salariés, ayant plus de 9 ans d’ancienneté. Actuellement, il obtient au minimum 6 mois de salaire et il n’y a pas de plafond. S’il obtient 11 mois de salaire, Pôle Emploi récupérera une partie des dommages et intérêts sur la base de 5 mois de salaire (Il n’a obtenu que 5 mois de salaire en plus du minimum légal fixé à 6 mois). Il lui restera [11 mois de salaire – un différé calculé sur la base de 5 mois de salaire] (sur lesquels il doit payer son avocat, etc.).

Désormais, dans les entreprises de moins de 20 salariés, en dessous de 10 ans d’ancienneté, le plancher est de 2 mois et le plafond est à 6 mois.

Si le salarié touche 2 mois de salaire, Il s’agira du minimum légal donc Pole Emploi ne pourra rien récupérer.

Si le salarié touche 6 mois de salaire, c’est-à-dire le maximum, il aura touché 4 mois de salaire en plus du minimum. Pôle Emploi récupérera donc une partie des dommages et intérêts sur cette base de 4 mois de salaire.

En d’autres termes, là où le salarié touchait 6 mois minimum sur lesquels Pôle Emploi ne pouvait rien prélever, il touchera désormais au 6 mois de salaire maximum, sachant que Pôle Emploi récupérera alors une partie importante des dommages et intérêts calculée sur la base de 4 mois de salaire.

En résumé, que le salarié touche le minimum ou le maximum, ça peut ne presque rien changer : Pôle Emploi récupérera l’essentiel de la différence !

De la même manière pour les salariés ayant entre 2 et 10 ans d’ancienneté dans une entreprise entre 20 et 300 salariés, que le salarié touche 4 (le minimum) ou 10 mois (le maximum) peut ne rien presque rien changer s’il retrouve un emploi entre 6 mois et 2 ans après son licenciement car les 6 mois supplémentaires serviront de base aux retenues opérées par Pole Emploi au titre du délai de carence !

Quelques illustrations[21] :

Pour un employé travaillant 35h au SMIC (salaire brut sera de 1 457,52 €) la conséquence est :

Capture

A l’évidence, compte tenu des sommes en jeu, si le salarié doit prendre un avocat, il n’est pas rentable de contester un licenciement avec moins de 2 ans d’ancienneté et, entre 2 ans et 10 ans d’ancienneté, lors que l’entreprise compte moins de 20 salariés.

Au-delà, cela commence à être rentable cependant, l’abaissement des planchers augmentera considérablement le montant des sommes récupérées par Pôle Emploi sur l’indemnisation du préjudice du salarié. Les plafonds amputeront fortement les sommes susceptibles d’être octroyées aux salariés.

Pour un cadre touchant en brut 2900 € par mois, avec un 13ème mois et ayant une prime d’objectif de 12000 € (salaire brut de référence 4142 €):

Capture

Là encore, même constat, il n’est pas rentable de contester son licenciement en dessous de 2 ans d’ancienneté et en dessous de 10 ans d’ancienneté pour les entreprises de moins de 20 salariés, le salarié obtiendra des sommes particulièrement faibles.

Ce n’est qu’au-delà que le salarié conservera un intérêt à contester son licenciement. Cependant, l’abaissement des planchers additionnée au plafonnement diminue considérablement les sommes que le salarié est susceptible d’obtenir.

Il devient donc on ne peut plus dissuasif pour les salariés de saisir un conseil de prud’hommes !

Ce projet ouvre la porte à tous les abus.

Une mesure pire que le Contrat Nouvelle Embauche de 2005 et le Contrat Première Embauche de 2006

En 2005, la Droite avait voulu créer un contrat pour les entreprises de moins de 20 salariés qu’il était possible de rompre sans motif. Il avait fallu que des avocats invoquent la Convention 158 de l’Organisation Internationale du Travail pour qu’ils obtiennent sa transformation en CDI.

Peu de temps après, en 2006, elle avait créé le CPE, Contrat première embauche réservé aux jeunes, qui reposait sur le même principe. C’est-à-dire une période d’essai de 2 ans. Grâce à une mobilisation rassemblant plus de 3 millions de personnes, cette mesure avait été abrogée.

Ces contestations avaient été fortement soutenues par le Premier Secrétaire du Parti Socialiste de l’époque, un certain François Hollande.

La réforme proposée est pire !

Ces contrats donnaient la possibilité de le rompre pendant 2 ans sans motif mais qu’il était dans ce cas nécessaire de verser 8 % des salaires perçus à titre d’indemnité pour le salarié et 2 % des salaires perçus pour les cotisations sociales (article 2 de l’ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005 ; article 8 de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances).

Ces sommes étaient dues de plein droit, que le salarié décide ou non de saisir le conseil de prud’hommes.

Le projet initial de Manuel VALLS prévoyait quant à lui que les salariés percevaient forfaitairement, si le juge estimait le licenciement infondé :

  • 1/12e de mois par année d’ancienneté soit 8,3% des salaires obtenus, en dessous de 20 salariés
  • 1/6è de mois par année d’ancienneté entre 20 et 300 salariés soit 16,7 % des salaires obtenus, entre 20 et 300 salariés.

Il était donc flagrant qu’il était plus avantageux de recourir au CDI en licenciant sans motif en dessous de 20 salariés que d’avoir CPE/CNE où il était obligatoire de payer 10 % (8% au salarié, 2% de cotisations supplémentaires) sans que le salarié ait besoin de saisir un juge.

En invoquant un motif monté de toute pièce, le coût devenait dérisoire, rapporté au nombre de salariés obtenant la sanction du licenciement (moins de 14 %). D’autant que ce taux était amené à fortement diminuer en dessous de 2 ans d’ancienneté compte tenu de la faiblesse des enjeux.

L’amendement adopté a légèrement modifié les sommes qu’il est possible d’obtenir : désormais, en dessous de 20 salariés le salarié pourra obtenir au maximum 3 mois de salaire, et au-dessus de 20 salariés 4 mois de salaire.

Il restera néanmoins plus avantageux de recourir au CDI que d’avoir un CPE/CNE.

Désormais, avec la suppression du minimum et un plafond de 3 et 4 mois, l’essentiel des sommes obtenues pourra être récupérée par Pôle Emploi dans le cadre du différé d’indemnisation chômage, si le salarié retrouve du travail entre 6 mois et 2 ans après son licenciement[28] !

Aucun salarié n’ira dépenser des frais d’avocats et s’engager dans 1 à 5 ans de procédure, si au final, l’essentiel des sommes obtenues va dans la poche de Pôle Emploi.

Quant aux salariés retrouvant du travail dans les 6 mois suivant le licenciement, ils peuvent s’attendre à des dommages et intérêts faibles puisqu’ils ont « rapidement » retrouvé du travail. Qui ira attaquer son employeur pour 1 à 2 mois de salaire, quand il faut engager des frais d’avocat et s’engager dans une longue procédure ?

Le risque contentieux devient donc inexistant pour l’employeur !

Là où les CNE et CPE dispensaient l’employeur de fournir un motif de licenciement en payant, le gouvernement maintient cette obligation mais rend sa violation gratuite ! Le gouvernement veut donc réussir le tour de force de transformer tous les CDI en CNE et CPE. Seule différence, la « période d’essai » ne s’arrêtera pas !

Un vaste outil de contournement des CDD :

Les employeurs auront désormais intérêt à recruter en CDI en ayant délibérément l’intention de violer le droit du licenciement, plutôt que de recourir au CDD en cas de surcroît temporaire d’activité ou de besoin de remplacement.

En effet, en cas de recours au CDD, l’employeur est obligé de payer une indemnité de précarité de 10 % au salarié s’il ne propose pas la poursuite du contrat en CDI (L. 1243-8 du code du travail). Pour un contrat de 18 mois, cela représente 1,8 mois de salaire.

Avec le projet initial, il était manifestement plus rentable de recourir au CDI en décidant de le rompre sans motif que de payer l’indemnité de précarité : en dessous de 20 salariés, les dommages et intérêts forfaitaires étaient de 8,3 % au lieu d’une indemnité de précarité de 10 %.

Malgré l’amendement adopté (maximum de 3 mois de salaire en dessous de 20 salariés, 4 mois au-dessus), il reste plus avantageux de recourir au CDI, avec l’intention de le rompre pour un motif factice une fois le besoin de main d’œuvre passé.

En effet, comme indiqué précédemment, le risque contentieux pour l’employeur deviendra inexistant, aucun salarié n’aura intérêt à saisir un conseil de prud’hommes dans le seul but d’enrichir Pôle Emploi.

En bonus, il sera possible d’éviter les protections suivantes inclues dans le CDD :

  • Obligation de justifier la rupture par une faute grave sous peine de devoir payer les salaires restant ;
  • Nécessité de respecter des cas de recours précis pour utiliser le CDD (remplacement, surcroît temporaire d’activité, activité saisonnière ou usage) et impossibilité de pourvoir un emploi normal et permanent ;
  • Période d’essai limitée en fonction de la durée du CDD contre 2 à 8 mois pour un CDI ;
  • Période de carence à respecter entre 2 CDD,
  • Sanction pénale en cas de recours illicite au CDD, indemnité de requalification d’un 1 mois de salaire minimum, …

 Au-delà du licenciement, tout le droit du travail est mis en cause

On a coutume de citer le Professeur Dupeyroux qui expliquait que « Le droit du travail est une toupie dont la pointe n’est autre que la rupture du contrat ».

Cette affirmation est justifiée dans la mesure où le salarié n’a intérêt à saisir la juridiction pour faire respecter ses droits que si l’enjeu est suffisant pour justifier les frais exposés.

Cela explique que les salariés ne saisissent quasiment jamais les juridictions pour obtenir le seul payement d’heures supplémentaires, la seule annulation d’une sanction sans incidence – à court terme – sur le maintien dans l’entreprise, le respect du droit à la vie privée, etc.

Cette attaque brutale et frontale de l’indemnisation des licenciements aura donc des conséquences redoutables puisque les salariés ne seront plus en mesure de faire respecter leurs droits car il ne sera plus rentable de saisir le Conseil de prud’hommes dans de nombreux cas.

L’employeur pourra imposer n’importe quelle demande arbitraire, modification du contrat de travail ou sanction infondée au salarié, sous peine de licenciement !

La toupie risque de s’effondrer !

Une mesure qui s’intègre dans une politique de destruction du droit du travail sous prétexte d’efficacité économique

Ces trois dernières années le droit du travail aura été attaqué comme jamais.

En 2013, les droits des salariés ont été considérablement affaiblis :

  • Diminution redoutable des délais de consultation des représentants du personnel pour tenter de les réduire à des chambres d’enregistrement notamment s’agissant des licenciements collectifs ;
  • Diminution de la prescription qui passe de 5 à 2 ans pour l’exécution et la rupture du contrat et de 5 à 3 ans pour les rappels de salaire. La conséquence directe est qu’en cas de violation des dispositions relatives au temps partiel, au non-respect des salaires minimum légaux ou conventionnels, de non-paiement des heures supplémentaires, les droits des salariés sont amputés de 2/5eà 3/5e !
  • Première tentative d’imposer un barème pour la conciliation à la demande du patronat. Au final, il s’agit d’un barème indicatif jugé tellement bas qu’il n’est jamais suivi. Le plafonnement actuel est encore en dessous !

En 2014, la convention assurance chômage mise en place organise la possibilité pour Pole Emploi de récupérer une partie des dommages et intérêts obtenus par les salariés aux prud’hommes (cf ci-dessus).

En 2015, on limite le droit à indemnisation des salariés injustement licenciés, on ouvre largement le travail le dimanche, et dans le cadre du projet Rebsamen on affaiblit considérablement la place et le rôle des instances de représentation du personnel (fusion des représentants du personnel en dessous de 300 salariés ce qui réduit le nombre d’élus, possibilité de tout fusionner par accord au-delà de 300 salariés, multiplication des consultations groupées sans respect des prérogatives des uns et des autres, …).

Une telle politique est non seulement injuste socialement mais économiquement inefficace. En dépit des discours martelés par le MEDEF, « l’assouplissement » du licenciement et la destruction des droits n’a jamais eu pour effet de favoriser l’emploi[32].

En conclusion :

Nous sommes probablement face à une des pires attaques qu’ait eu à subir le droit du travail depuis les années 1970. Espérons que les syndicats, les partis politiques et la société civile s’en saisiront car il y a le feu. A nous de construire les conditions d’un mouvement majoritaire qui permettra de faire échec à ces projets de destruction systématique de nos acquis sociaux, quels que soient les partis qui les portent !

[1] « Proverbe » emprunté à Rachel SAADA

[2] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE

[3] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE (statistiques entre 20 et 250 salariés)

[4] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE (statistiques au dessus de 250 salariés)

[5] Eric LANGLAIS, Le risque judiciaire et les licenciements en France: le point de vue de l’économie du risque, http://economix.fr/docs/889/risque_judiciaire_%28juillet_2008%29.pdf

[6] http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-22830QE.htm

[7] 1/5e [nombre de rupture contestées] x 71% [taux de décisions donnant raison au salarié sur au moins une demande]

[8] Exception faite des accidents du travail, et de certains contrats très dérogations (transports internationaux, …).

[9] http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1321

[10] http://www.bouygues.com/le-groupe/qui-sommes-nous/presentation-de-bouygues/

[11] http://www.societe.com/societe/bouygues-572015246.html

[12] http://www.societe.com/societe/32-hoche-490082591.html

[13] http://www.societe.com/societe/bouygues-construction-552045999.html

[14] http://www.societe.com/societe/bouygues-batiment-ile-de-france-433900834.html

[15] http://www.societe.com/societe/bati-renov-662025279.html

[16] http://www.societe.com/societe/bouygues-immobilier-562091546.html

[17] http://www.societe.com/societe/colas-sa-552025314.html

[18] http://www.societe.com/societe/colas-centre-ouest-329338883.html

[19] Luc Peillon, Les indemnités des prud’hommes dans l’escarcelle de Pôle Emploi, Libération du 26 mai 2014 http://www.liberation.fr/economie/2014/05/26/les-indemnites-des-prud-hommes-dans-l-escarcelle-de-pole-emploi_1027490 ;

[20] Cass. Soc., 15 juin 2010, n°08-20.513

[21] Les formules de calcul sont un peu complexes : le différé est obtenu en divisant les dommages et intérêts obtenus par 90. Pour un salarié gagnant plus de 2700 €/mois brut, un mois de salaire entrainera plus d’un mois de différé, et vice versa. Par ailleurs, le montant des allocations chômage par lesquelles il faut multiplier le différé pour calculer les sommes récupérées par Pole Emploi varient entre 57 % et 75 % du salaire brut. http://david.van-der-vlist.com/blog/wp-content/uploads/2015/06/calcul-du-diff%C3%A9r%C3%A9.xlsx

[22] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE

[23] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE

[24] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE

[25] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE

[26] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE

[27] Les « PME » : principaux employeurs de France – Juin 2012, CGPME, statistiques Pole Emploie et INSEE

[28] Le plafond étant fixé entre 3 et 4 mois en fonction de la taille de l’entreprise, il sera rare de dépasser le plafond du différé d’indemnisation Pôle Emploi. Les sommes obtenues seront donc fortement ponctionnées.

[29] Pour obtenir 5 mois de salaire, il faut une condamnation à 11 mois de salaire (11 – 6 [différé max]), pour obtenir 14 mois de salaire, il faut une condamnation à 20 mois de salaire

[30] Pour obtenir 7 mois de salaire, il faut une condamnation à 13 mois de salaire (11 – 6 [différé max]), pour obtenir 21 mois de salaire, il faut une condamnation à 27 mois de salaire

[31] Il ne sera jamais possible d’atteindre le différé maximum de 6 mois de salaire.

[32] Voir par exemple : The changing nature of jobs, OIT p. 113 à122 ; Simon DEAKIN*, Jonas MALMBERG** et Prabirjit SARKAR, Droit du travail, chômage et part salariale : l’expérience de six pays de l’OCDE, 1970-2010 Revue internationale du Travail, vol. 153 (2014), no 1


On m’a indiqué que les calculs antérieurs relatif au délai de carence étaient simplifiés : le délai de carence est calculé en divisant les sommes obtenues par 90 ce qui fait qu’un mois de salaire peut entrainer un différé inférieur ou supérieur à un mois de carence. Par ailleurs le calcul de l’allocation chômage varie en fonction du salaire. J’ai modifié l’article en faisant des calculs plus exhaustifs (le lien vers la feuille de calcul est dans la note 21. Au final, cela change assez peu le résultat, il reste pas/peu rentable d’attaquer en dessous de 2 ans d’ancienneté et en dessous de 10 ans d’ancienneté dans les entreprises de moins de 20 salariés, et dans les autres cas, les sommes susceptibles d’être obtenues restent considérablement amputées.

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La décision du Conseil d’Etat concernant le CV anonyme

Pour faire suite à mes précédents articles, le Conseil d’Etat a rendu sa décision concernant le CV anonyme le Conseil d’Etat a rendu sa décision le 9 juillet dernier :

Le Conseil d’Etat considère que l’absence d’adoption du décret d’application de l’article L. 1221-7 du code du travail issu de la loi du 31 mars 2006 ne respecte pas l’obligation pour le Premier Ministre de prendre les dispositions réglementaires nécessaires à l’application des lois dans un délai raisonnable.

Il laisse 6 mois au Premier Ministre (soit jusqu’à début janvier 2015) pour prendre le décret d’application.

Alors c’est gagné ?

Pas encore : si le gouvernement a 6 mois pour prendre le décret d’application, il peut encore demander au parlement d’abroger (ou de modifier) l’article L. 1221-7 du code du travail pour ne plus avoir à le mettre en oeuvre sous forme de décret.

Le Gouvernement a déja indiqué que ce sujet serait à l’ordre du jour de la prochaine conférence sociale. Le combat juridique risque donc de céder la place à une bataille politique qui s’annonce rude. Reste à savoir si les parlementaires de gauche et du centre qui ont gagné cette mesure contre l’UMP en 2006 accepteront d’en être les fossoyeurs huit ans plus tard …

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Pourquoi le CV anonyme

J’ai détaillé en long en large et en travers les explications juridiques de mon recours déposé concernant le CV anonyme dans un de mes précédents articles. Il est temps d’expliquer les raisons politiques de ce recours.

J’ai déposé ce recours pour deux raisons.

Premières raison : parce que le gouvernement est là pour appliquer la loi

Le rôle du parlement (Assemblée Nationale et Sénat) est de faire la loi. Celui du gouvernement est de faire appliquer la loi en prenant les dispositions réglementaires qui s’imposent.

De très – et trop – nombreuses lois sont votées et ne sont pas appliquées parce que le gouvernement ne fait pas son boulot.

Par ailleurs, ce qui est particulièrement choquant dans cette affaire, c’est que plusieurs gouvernements ont délibérément refusé de mettre en œuvre cette loi parce qu’ils étaient en désaccord mais ne voulaient pas assumer le cout politique de son abrogation.

Ce recours permet donc de remettre le gouvernement à sa place !

Deuxième raison : parce que le CV anonyme est un instrument utile pour lutter contre les discriminations

Vraiment ? Par ce qu’une entreprise va arrêter de discriminer suite à la mise en place du CV anonyme ?

C’est un mauvais procès qu’on fait au CV anonyme : les discriminations existent depuis très longtemps et il est illusoire de penser qu’un instrument juridique miracle va y mettre un terme.

Le CV anonyme, au même titre que les sanctions pénales encourues en cas de discrimination ou encore que les obligations de négocier sur l’égalité femmes / hommes est un instrument de lutte contre les discriminations.

Il n’empêchera pas un employeur ouvertement raciste de refuser d’embaucher un salarié « noir » : l’employeur rencontrera le salarié pendant l’entretien, découvrira sa couleur de peau et ne donnera pas suite à l’entretien.

En revanche, cela permet de lutter contre une forme inconsciente de discrimination. Inconsciemment tout un chacun a des a priori qui contribue à la première impression (c’est un femmes donc j’attends des qualités différentes, j’ai eu une mauvaise expérience avec un jeune/vieux/noir/arabe/salarié venant de banlieue / … auquel j’associe inconsciemment le candidat …).

Le but du CV anonyme est de contraindre l’employeur à se faire une première impression sur la base des seules informations pertinentes (formations, expériences professionnelles, …).

Cela permet à certains salariés de passer la barrière du CV et d’accéder à l’entretien dans lequel ils pourront faire leur preuve. L’employeur fera passer l’entretien sur la base d’une pré-selection qu’il a lui même réalisé.

Pour rappel, près de 3 salariés sur 10 se déclarent victime de discriminations dans la sphère professionnelle et qu’un salarié sur deux déclare en avoir été témoin selon la dernier baromètre du Defenseur des droits et de l’OIT.

Ce type de mesure existe d’ailleurs déjà dans certains domaines et dans certains pays

On peut notamment citer l’ensemble des recrutements par concours dans la fonction publique qui se fait sur une 1ere phase écrite, anonyme, avant l’accès aux oraux.

De la même manière, dans plusieurs concours de musique, les candidats jouent avant le dernier tour derrière paravent (on m’a raconté que lors d’un concours de flute traversière, le jury avait affirmé, à propos d’un candidat que jamais une femme ne pourrait avoir un aussi beau son, en voyant des chaussures d’hommes. Manque de chance, ils se sont aperçu au dernier tour que les femmes peuvent également porter … des chaussures d’hommes lorsqu’elles jouent derrière un paravent).

L’administratif fédérale belge a également recours au CV anonyme.

Par ailleurs, le recours au CV anonyme facilitera le « testing »

L’employeur aura d’une certaine manière reconnu que le salarié avait les compétence pour être recruté de sorte que le décalage entretien / recrutement sera beaucoup plus manifeste.

Mais c’est impossible à mettre en place

Faux

Il y  plusieurs façon de procéder.

– Dans les grandes entreprises, on peut potentiellement dissocier le service qui réalise le recrutement du service qui reçoit les candidatures.

Le service qui reçoit les candidatures sépare le nom, le prénom et l’adresse du candidat du reste du CV. Le service qui recrute sélectionne le CV et retourner vers le 1er service qui envoi la convocation à l’entretien.

– Dans les plus petites entreprises, on peut faire intervenir un intermédiaire extérieur (Pole Emploi ou autre). Cet intermédiaire sépare le CV de l’identité du candidat et contacte les candidats sur la base de la sélection réalisée par l’employeur.

Ok, mais l’employeur trouvera toujours le moyen de contourner !

Sans doute. Il n’existe pas de règle impossible à contourner. Après, la vraie question est de savoir si les employeurs le feront et s’ils y auront intérêt.

Certaines entreprises et collectivités territoriales n’ont pas attendu la loi pour mettre en place des procédures anonymes d’examen des CV. Par ailleurs plusieurs sites internet proposent d’anonymiser les candidatures dans l’intérêt des entreprises (certaines payent pour ce service).

Le but n’est pas purement altruiste. Des entreprises font le constat que des éléments qui n’ont pas à être pris en compte viennent parasiter l’examen du CV (nom, origine, couleur de peau, sexe, adresse, situation familiale, âge, …) au détriment de l’intérêt de l’entreprise.

Parce qu’une entreprise qui refuse d’embaucher un salarié pour un motif discriminatoire, c’est aussi une entreprise qui se prive d’un salarié qui aurait pu être beaucoup plus compétent que celui qui a obtenu le poste.

Bref, la mise en place du CV anonyme est sans doute tout autant une contrainte qu’une opportunité pour l’entreprise.

Mais une étude prouve que le CV anonyme favorise les discriminations

Heu, tu dois parler de l’enquête menée par Pole Emploi en 2011 ?

Il faut la prendre « avec des pincettes ». A sa sortie, l’enquête a été fortement critiquée notamment par Najat Vallaud-Belkacem, alors secrétaire nationale du PS aux questions de société qui mettait en avant le fait que cette enquête n’avait été réalisé que de manière parcellaire sur des entreprises volontaires, pour certains types de postes uniquement et sur un échantillon restreint.

Le rapport notait d’ailleurs lui-même que « L’effet défavorable du CV anonyme sur les chances d’accès à l’entretien des candidats immigrés et/ou résidant Zus/Cucs peut s’expliquer par le profil particulier des entreprises qui ont été volontaires pour participer à l’expérimentation. »

Par ailleurs, un des éléments peu mis en avant par ce rapport est que s’agissant de l’égalité femmes / hommes, discrimination de loin la plus importante, le CV anonyme est assez efficace.

Il semblerait que l’Allemagne ait également mené une expérimentation qui a de son côté donné des résultats positifs.

Cela n’a pas empêché ce rapport d’être utilisé à outrance pour justifier la décision de ne pas publier le décret d’application qui avait été prise il y a 5 ans auparavant !

En conclusion, le CV anonyme est loin d’être un instrument miracle mais c’est un outil parmi d’autres qui permet de lutter contre les discriminations, auquel les entreprises pourraient également trouver leur compte !

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Audience de mon recours sur le CV anonyme

A la suite de mon recours déposé le 22 décembre 2010 dont je vous parlais précédemment, le Conseil d’Etat va audiencer l’affaire mercredi 18 juin 2014 à 14h (9e et 10e sous section du contentieux réunies). L’audience est publique et toutes les personnes qui le souhaitent peuvent y assister (c’est au Conseil d’Etat, 1 place du Palais Royal, dans le 1er arrondissement).

Il s’agit d’une procédure écrite donc l’essentiel du débat a lieu … par écrit. A l’audience, seul les avocats au Conseil (corps spécialisé d’avocats comptant environ 150 membres, dont les honoraires sont assez élevés) peuvent prendre la parole. Il se contentent généralement d’indiquer qu’ils s’en remettent à leurs écritures.

En revanche, le Rapporteur Public, magistrat chargé de proposer une solution pour le litige prend systématiquement la parole (ce qui est utile car étant suivi dans 90 % des cas, cela peut permettre de répondre aux arguments des magistrats par une note de délibéré).

Bref, avis aux amateurs !

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A la conquête de l’indemnité de précarité pour les jeunes étudiants en CDD

Étape 2 : la demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité et d’une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne

2ème épisode de cette histoire qui a abouti à la transmission au Conseil Constitutionnel d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) sur la conformité à la Constitution du 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail (absence d’indemnité de précarité pour les jeunes qui travaillent pendant les vacances universitaires ou scolaires).

Le premier épisode est disponible ici.


Oui, à la lecture de ce titre, les non-juristes vont avoir du mal mais je vais faire mon possible pour tout expliquer.

Pour résumer l’article précédent, j’ai décidé de saisir le Conseil de prud’hommes de Paris en vue d’obtenir que le 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail ne puisse plus être appliqué pour priver les jeunes travaillant pendant leurs vacances universitaires ou scolaires de l’indemnité de précarité due lorsqu’ils sont en CDD (10% du salaire).

L’audience de conciliation

A l’issue de ma saisine du Conseil de prud’hommes (CPH pour les intimes), le 23 mars 2011, j’ai été convoqué à une audience de conciliation le 9 juin 2011, c’est à dire un peu plus de 2 mois plus tard.

Par principe, sauf cas dérogatoires, lorsqu’on saisit le Conseil de Prud’hommes, on est systématiquement convoqué à une audience de conciliation pendant laquelle employeur et salarié sont invités à essayer de trouver une issue négociée en présence d’un conseiller prud’homme salarié, un conseiller prud’homme employeur et du greffier.

Le demandeur doit toujours être présent ou représenté. Sauf justification, son absence peut entraîner la caducité de la saisine (on peut alors ressaisir une fois). A l’inverse le défendeur n’est pas obligé d’être présent (auquel cas, la conciliation n’aboutit pas).

Les pratiques sont variables et il est rare que ça aboutisse (on doit tourner aux environs de 10 / 15 % des cas).

Certains conseillers poussent beaucoup pour que les parties arrivent à un accord. Il faut prendre de la distance et ne pas se laisser intimider : il peut parfois être intéressant de transiger mais en même temps, il ne faut pas non plus aboutir à une situation où on renonce à ses droits.

D’autres se contentent de vous donner la date de la convocation à l’audience de jugement.

Dans mon cas, compte tenu des montants en cause, et du fait que l’employeur n’est pas foncièrement hostile à une évolution du droit, il ne s’est pas déplacé.

J’ai donc été convoqué devant bureau de jugement (composé lui de 2 salariés et 2 employeurs) le 6 mars 2012.

La rédaction des conclusions

La plupart des Conseils de prud’hommes fixent lors de l’audience de conciliation des délais indicatifs pour la communication des pièces et conclusions à la partie adverse.

Il incombe à l’employeur et au salarié de les communiquer à l’autre partie (la plupart du temps ça se fait par fax ou courrier recommandé). Il n’est pas obligatoire de les envoyer également au Conseil de prud’hommes mais ça peut être utile de le faire en pratique (certains conseillers préparent les dossiers à l’avance).

Cette procédure diffère du contentieux administratif pour lequel on envoi tout en nombre de parties + 2 au tribunal qui transmet un exemplaire à chaque autre partie.

Lors de la rédaction de mes conclusions, je me suis aperçu qu’outre la non-conformité au droit de l’Union Européenne, on pouvait également développer l’inconstitutionnalité de cet article par rapport au Principe constitutionnel d’Égalité.

Pour rappel la hiérarchie des normes :

Constitution
Conventions internationales, Traités, …
Loi
Règlements
Conventions collectives

J’ai donc décidé de demander la transmission d’une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne et d’une question prioritaire de Constitutionnalité.

Et en français ça donne ?

La question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne :

En principe, le juge applique seul le droit de l’Union Européenne … lorsqu’il est applicable (oui, je ne vais pas développer ici les conditions dans lesquelles le droit de l’Union Européenne est applicable, à qui et comment, parce que ça risquerait de nous amener très loin).

Mais dans certains cas, lorsqu’il pense qu’il y a un réel souci d’interprétation du droit de l’Union Européenne, l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne donne la possibilité aux tribunaux de saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE pour les intimes).

C’est, en principe, une obligation pour la Cour de Cassation et le Conseil d’État (même si elles ont parfois tendance à s’asseoir dessus).

Alors pourquoi demander au Conseil de Prud’hommes de saisir la Cour de justice de l’Union Européenne plutôt que de lui demander d’interpréter directement le texte ?

Parce qu’un jugement du Conseil de Prud’hommes ne pèse pas grand chose en termes de jurisprudence alors qu’une décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne s’impose en principe à tous les tribunaux (même si ça nous rallongera facilement la procédure de 2 ans et ça nécessitera probablement un voyage à Luxembourg).

La question prioritaire de constitutionnalité (QPC pour les intimes) :

Avant 2008, le contrôle de la constitutionnalité des lois était uniquement régi par l’article 61 de la Constitution.

Il avait donc uniquement lieu si le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs décidait de saisir le Conseil Constitutionnel avant l’entrée en vigueur de la loi (on parle de contrôle a priori).

La Constitutionnalité de beaucoup de texte n’a donc jamais été contrôlée, pour les textes contrôlés, le contrôle se limite souvent aux articles qui était alors au cœur du débat politique et pour les dispositions contrôlées, tous les arguments n’ont pas été utilisés.

Suite à la réforme Constitutionnelle du 23 juillet 2008, un article 61-1 permet de contrôler la conformité d’un article de loi aux droits et libertés constitutionnellement garantis lorsque cette question se pose dans le cadre d’un litige devant une juridiction.

On peut poser une question prioritaire de Constitutionnalité devant n’importe quelle juridiction (1er instance, appel, cassation) sauf la Cour d’Assise.

Devant les juridictions relevant de la Cour de Cassation (toute sauf les juridictions administratives, qui relèvent elles du Conseil d’Etat), la juridiction doit transmettre la QPC au procureur de la République (magistrat sous l’autorité du Ministre de la Justice chargé d’appliquer la politique judiciaire du gouvernement et de représenter l’État devant les juridictions) pour qu’il rende un avis (alinéa 2 de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel modifiée).

Si on est devant une juridiction où il n’est pas obligatoire d’avoir un avocat (le conseil de prud’hommes par exemple), il n’est pas nécessaire d’avoir un avocat pour poser la QPC.

La juridiction statue en principe sans délai (donc très vite) et transmet la question si :
– Elle est applicable au litige ;
– La disposition n’a pas déja été déclarée conforme à la Constitution ;
– La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux (article 23-2 de l’ordonnance précitée).

Si tout se passe bien, la question est transmise à la Cour de Cassation ou au Conseil d’État et la juridiction du fond sursoit à statuer sauf urgence (elle attend la réponse de la QPC pour juger le fond).

La Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat statut sous 3 mois et transmet la QPC au Conseil Constitutionnel si
– La disposition est applicable au litige ;
– La disposition n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution ;
– La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ou est nouvelles (article 23-4 de l’ordonnance précitée).

Donc si c’est nouveau mais pas sérieux le juge du fond ne doit pas transmettre pas mais la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat doivent transmettre (cohérence quand tu nous tiens) …

Devant la Cour de Cassation il n’est pas obligatoire d’avoir un avocat mais si on veut présenter des observations ou des mémoires, il faut obligatoirement avoir un avocat au Conseil (avocats spécialisés, il y en a environ 100 en France et les tarifs vont avec…) sauf rares exceptions.

Si la QPC est transmise au Conseil Constitutionnel, le Conseil statut sous 3 mois et en plus des parties, peuvent notamment intervenir le Président de la République, le Premier Ministre, les Présidents des Assemblées, …. (articles 23-8 à 23-11 de l’ordonnance précitée).

Et on peut poser en même temps une QPC et une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne ?

Oui, ça a été l’occasion d’une controverse épique lorsque la QPC faisait ses débuts : la Cour de Cassation a saisi la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle sur la conformité au droit de l’UE de … la procédure de QPC qui prévoyait un examen prioritaire de la QPC.

Au final, la Cour de justice de l’Union Européenne a dit que l’examen prioritaire de la QPC ne pouvait pas interdire à un juge de transmettre en même temps une question préjudicielle à la Cour (CJUE, 22 juin 2010, Melki, C-188/10 cons. 42) en contradiction avec l’ordonnance précitée, … comme le Conseil constitutionnel l’avait déjà dit auparavant (CC, n° 2010-605 DC, 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, cons. 15).

Donc revenons en à nos conclusions

Le 1er mars 2012, je pose donc ma question prioritaire de constitutionnalité (la 1ère de la section commerce du Conseil de Prud’hommes de Paris) et je prend en même temps des conclusions demandant la transmission conjointe de la question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union Européenne.

L’audience surréaliste du 6 mars 2012

Arrive l’audience le 6 mars 2012, et on m’explique qu’en l’absence de réponse du Procureur le Conseil de Prud’hommes ne va pas pouvoir se prononcer pour l’instant sur la QPC.

Soit, je décide de plaider ma question préjudicielle à la CJUE (rien ne s’oppose à ce que le Conseil de Prud’hommes la transmette).

Au bout d’environ 5 minutes, le Président (employeur me semble t’il) m’explique qu’il ne veut plus entendre parler de jurisprudence (il s’agit des décisions rendues antérieurement par les juridictions. elles ne s’imposent pas au juge mais elles ont une certaine autorité dans la mesure où les juges essayent d’éviter de se contredire à chaque décision).

C’est embêtant car une bonne partie du droit de l’Union Européenne sur cette question est jurisprudentiel.

Je poursuit donc en continuant à parler ponctuellement de jurisprudence et là, au bout d’une minute, c’est une conseillère salariée qui m’interrompt avec le soutien du président : « Monsieur, vous nous faites perdre notre temps, on va s’arrêter là. On est là pour appliquer le code du travail. Votre histoire avec l’Union Européenne, on s’en fiche, on n’est pas là pour juger ça ».

Ça m’a pris de court : ça fait depuis 1975 que le juge judiciaire (dont le Conseil de prud’hommes) doivent faire primer les conventions internationales sur les lois contraires (le fameux arrêt Jacques Vabre de la Cour de Cassation qu’on nous fait apprendre en 1ère année de droit).

Je me souviens avoir bredouillé  que c’est ce qui avait eu la peau du Contrat Nouvel Embauche (le grand frère du CPE : 2 ans de période d’essai pour les salariés des entreprise de 20 salariés au plus) le Conseil de Prud’hommes de Longjumeau suivi par toutes les autres juridictions successives avaient déclaré ce contrat contraire à la convention n° 158 de l’organisation internationale du travail.

En vain …

Heureusement, ils était obligés de reporter le dossier en attendant l’avis du Procureur donc report au 12 décembre 2012.

L’audience du 12 décembre 2012

Après la 1ère audience, j’ai décidé d’augmenter mes demandes de 4500 €.

Le Procureur a envoyé son avis : il concluait à l’absence de caractère sérieux au motif que les jeunes étudiants n’étaient pas placés dans la même situation que les autres salariés.

J’ai contesté cette réponse dans un nouveau mémoire en précisant qu’en disant que l’indemnité n’est pas due « aux jeunes travaillant pendant leurs vacances universitaires ou scolaires », la loi ne créé pas seulement une différence de traitement entre étudiants et non-étudiants mais aussi entre « jeunes » et « vieux » étudiants.

Puis est arrivé la nouvelle audience où j’ai de nouveau demandé la transmission des deux question et le Conseil … s’est déclaré en partage de voix.

C’est à dire ?

En formation de jugement, au Conseil de Prud’hommes, il y a 2 salariés et 2 employeurs. Il arrive donc qu’il y ait égalité. Dans ce cas, l’affaire est renvoyée en audience de départage : un magistrat professionnel arbitre.

L’audience de départage a, en principe lieu au plus tard un mois après la première audience (article R. 1454-29 du code du travail).

Et donc l’audience a eu lieu le … 6 décembre 2013 (soit un an après l’audience du bureau de jugement et plus d’1 an et demi après le dépôt de la QPC). Sans délai qu’ils disaient …

J’ai un peu musclé mes conclusions pour l’occasion :

A l’audience de départage, aucun conseiller prud’hommes n’avait fait le déplacement donc la magistrate a jugé seule.

Par un jugement du 10 janvier 2014, la magistrate a décidé de transmettre la QPC à la Cour de Cassation tout en décidant d’attendre la décision du Conseil Constitutionnel pour décider d’une éventuelle transmission de la question préjudicielle à la CJUE.

Et devant la Cour de cassation ?

N’ayant pas d’avocat au Conseil, je n’ai pas pu intervenir ou présenter de mémoire. Je me suis quand même rendu à l’audience du 1er avril 2014 à l’occasion de laquelle siégeaient 18 magistrats et était présent un Avocat Général (l’équivalent du procureur devant la Cour de Cassation).

A l’issue de cette audience, conformément aux réquisitions de l’Avocat Général, la QPC a été transmise au Conseil Constitutionnel par un arrêt du 8 avril 2014 n°U 14-40.001.

Reste désormais à défendre la QPC devant le Conseil Constitutionnel, sachant que maintenant, le gouvernement devrait assurer la défense (je détaillerais le fond des questions posées dans un prochain article) …


Pour ceux que ça intéresse :

– Mes conclusions de départage :


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Dernières nouvelles de la proposition de loi sur les stages

En attendant l’épisode 2 de la QPC, un bref ou pas article sur les amendements adoptés dans le cadre de la proposition de loi sur les stages qui fait suite à mon précédent article.


Comme vous pouvez le constater en regardant l’état de la procédure sur le site du Sénat, l’examen de la proposition de loi a commencé le 29 avril, s’est poursuivi le 6 mai et devrait reprendre (et en principe se terminer) le 14 mai.

Dans le cadre de l’examen des premiers articles le 6 mai 2014, 4 amendements intéressants ont été adoptés :

– l’amendement n°82 qui prévoit une mensualisation de la rémunération. L’idée est comme pour la quasi-totalité des salariés (article L. 3242-1 du code du travail), de lisser la rémunération pour qu’elle ne varie pas en fonction du nombre de jours ouvrables par mois. Amendement adopté après avis favorable de la commission des affaires sociales du Sénat et avis défavorable du gouvernement (encadré en haut à droit de l’amendement. « C » signifie « commission » et « G » signifie gouvernement).

l’amendement n°146 qui prévoit une augmentation de la gratification dont bénéficient les stagiaires qui passe de 12,5 % à 15 % du plafond horaire de la sécurité sociale (soit de 436 € par mois à temps plein à 523 € par mois à temps plein ce qui représente environ 90 € d’augmentation. Amendement proposé par la commission des affaires sociales du Sénat adopté contre l’avis du gouvernement.

l’amendement n°145 qui prévoit l’augmentation de prévoir une gratification pour les stages de plus d’un mois contre deux à l’heure actuelle qui ne concerne pas cependant les formations en milieu professionnel de l’Enseignement secondaire. Amendement également proposé par la commission des affaires sociales du Sénat adopté contre l’avis du gouvernement.

l’amendement n°92 qui prévoit l’obligation pour les établissements de proposer un stage lorsque l’étudiant n’arrive pas à trouver un stage obligatoire dans sa formation. L’étudiant ne pourra alors pas refuser ce stage sauf dans le cas fixés par décret. Amendement sur lequel la commission des affaires sociales du Sénat n’a pas donné d’avis et contre lequel le gouvernement s’est prononcé.

Si ce dernier amendement est définitivement adopté, il faudra être vigilent sur le contenu du décret pour veiller à ce que les étudiants puissent refuser des stages notamment pour des problèmes de conscience.

Du coup c’est gagné ? Non pas encore, le gouvernement peut revenir de 2 façons.

1er risque : le réexamen

Pas encore, la 1ère lecture au Sénat n’est pas finie et le gouvernement (et le Président de la commission à laquelle le texte est affectée) a toujours la possibilité de demander un réexamen de toute ou partie du texte.

Le gouvernement pourrait donc potentiellement demander un réexamen des amendements sur lesquels il a été mis en minorité, s’il pense être en mesure de dégager une majorité.

Cela étant, il n’est pas évident qu’il obtienne une majorité en cas de 2nd lecture et cela serait probablement vécu comme par les sénateurs de la majorité qui semblent avoir été nombreux à voter ces amendements comme une volonté de les mettre au pas.

Bref, ce serait pas très habile politiquement donc ça semble assez improbable.

2ème risque : la commission mixte parlementaire et le 2ème examen à l’Assemblée

En principe, un projet de loi (texte venant du gouvernement) ou une proposition de loi (texte venant de députés ou sénateurs) est adopté de la manière suivante :

  • 1ere lecture dans une assemblée (AN ou Sénat)
  • 1ere lecture dans la seconde assemblée.
  •  – Si accord : adoption du texte, on s’arrête là !
    – Si désaccord « navette » (on continu)
  • 2ème lecture dans la 1ère assemblée concernant exclusivement les articles adoptés en des termes différents par la 2ème assemblée
  • 2ème lecture dans la 2ème assemblée concernant exclusivement les articles où il y a encore un désaccord.
  • – si accord : adoption du texte, on s’arrête là !
    – si désaccord : poursuite de la « navette »

Sauf qu’après la 2ème lecture, si le désaccord persiste, le gouvernement ou les présidents des 2 assemblées peuvent demander une « commission mixte paritaire » composée de 7 sénateurs et 7 députés (dont le président de la commission concernée et le rapporteur du texte pour chaque assemblée). C’est ce qui se passe le plus souvent.

En cas de mise en œuvre de la procédure « accélérée », la commission mixte paritaire se réunit après la 1ère lecture des deux assemblées. C’est la procédure qui a été utilisée pour ce texte.

La commission mixte paritaire tente alors de trouver un accord.

En cas d’accord, le texte est réexaminé par les 2 assemblées qui le votent habituellement tel quel (dans le cas contraire, la « navette » reprend).

En cas de désaccord, la « navette » reprend avec une nouvelle lecture dans chaque assemblée.

Sauf qu’après la nouvelle lecture dans chaque assemblée, le gouvernement peut demander une « lecture définitive » par l’Assemblée qui a alors le dernier mot.

Là, le gouvernement a fait le choix de la procédure accélérée

Et donc ?

Les articles sur lesquels ont porté les amendements du Sénat n’ont, par définition, pas été adoptés dans les mêmes termes par le Sénat et l’Assemblée.

Ils seront donc examinés par la Commission mixte paritaire.

Le gouvernement pourra alors tenté de faire pression pour que les parlementaires renoncent à ces amendements ou actent un désaccord. Dans ce dernier cas, il pourrait tenter de réunir une majorité à l’Assemblée de revenir dessus.

Est-ce probable ? Pas sûr. Il n’est pas certain que le gouvernement tente d’utiliser les députés pour revenir sur un amendement globalement issu de sa majorité. Cela aurait un coût politique vis à vis des sénateurs et c’est pas une question politique de 1er plan. Par ailleurs, il est probable qu’un bon nombre de députés socialistes soit également d’accord avec ces amendements.

En revanche, si des amendements de droite sont adoptés (certains sénateurs centristes ont l’air favorables à des amendements cités dans mon précédent article visant à exclure des catégories d’étudiants du bénéfice de la loi), là, il est probable que le gouvernement cherche à revenir dessus.

Bref, ce n’est pas encore gagné mais c’est plutôt bien parti !

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A la conquête de l’indemnité de précarité pour les jeunes étudiants en CDD

Étape1 : la saisine du Conseil de Prud’hommes

1er épisode de cette histoire qui a abouti à la transmission au Conseil Constitutionnel d’une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) sur la conformité à la Constitution du 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail (absence d’indemnité de précarité pour les jeunes qui travaillent pendant les vacances universitaires ou scolaires).


Quand tout a commencé

En 2010, en pleine élaboration du projet de loi Woerth (réforme des retraites), un rassemblement était organisé à la Bourse du Travail par le Collectif « la retraite une affaire de jeune ».

A cette occasion, Jean-Baptiste Prévost, alors Président de l’UNEF était intervenu à la tribune en dénonçant le bizutage social dont était victime les jeunes : impossibilité d’accéder au RSA, absence d’indemnité de précarité pour les jeunes travaillant en CDD (contrat à durée déterminée) pendant leurs vacances, …

Ça ne lui semblait pas normal, ça ne me semblait pas normal non plus et, sortant de mes cours de droit international et européen du travail de Master 1, je me suis dit qu’il y avait une carte à jouer sur le terrain du droit de l’Union Européenne.

Le droit de l’Union Européenne interdit en effet les discriminations en fonction de l’âge.

J’ai donc été chercher la disposition en question et j’ai découvert le fameux 2° de l’article L. 1243-10 du code du travail.

L’indemnité de précarité, quésaco ?

Lorsqu’on travaille en CDD ou en contrat d’intérim, on est placé dans une situation de précarité.

Un CDD est un contrat conclu pour une durée limitée dans des conditions précisément définies (surcroît temporaire d’activité, remplacement, activité saisonnière, activité dans laquelle il est d’usage de recourir au CDD, + des CDD atypiques pour favoriser l’emploi de publics particuliers : apprentissage, salariés âgés sans emploi, contrats aidés, …). Dans la mesure où l’emploi n’est que temporaire, le salarié n’a aucune garantie d’être recruté en CDI derrière.

Un contrat d’intérim (ou contrat de mission, ou contrat de travail temporaire) est un contrat conclu pour le même motif avec une société d’intérim qui vous met à disposition de la société dite « utilisatrice » (oui, l’intérimaire est un salarié « utilisable »).  De la même manière, il n’y a aucune garantie d’être recruté derrière.

Pour indemniser la précarité dans laquelle est placé le salarié une indemnité de précarité égale à 10 % du salaire est due pour ces deux contrat si la relation de travail ne se poursuit pas par un CDI (article L. 1243-8 du code du travail pour le CDD ; article L. 1251-32 du code du travail pour l’intérim).

Sauf que de nombreuses dérogations (qui comme bien souvent deviennent la règle) sont prévues par les articles L. 1243-10 du code du travail pour le CDD et L. 1251-33 pour l’intérim).

L’article L. 1243-10 du code du travail dispose :

L’indemnité de fin de contrat n’est pas due :

1° Lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de l’article L. 1242-2 ou de l’article L. 1242-3, sauf dispositions conventionnelles plus favorables ;

2° Lorsque le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires ;

3° Lorsque le salarié refuse d’accepter la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente ;

4° En cas de rupture anticipée du contrat due à l’initiative du salarié, à sa faute grave ou à un cas de force majeure.

Le cas n°1 concerne l’intégralité des contrats saisonniers et des contrats à durée déterminée d’usage, ainsi que tous les CDD répondant à des objectifs de politique de l’emploi (en pratique 50 % des CDD sont des CDD saisonniers).

Le cas n°2, seul cas qui n’est pas repris pour l’intérim, est la fameuse disposition qui prive les jeunes étudiants de l’indemnité de précarité lorsqu’ils travaillent pendant leurs vacances.

Le cas n°3 vise les entreprises qui proposent un CDI à l’issue du CDD. Elles ne versent pas l’indemnité de précarité même si le salarié refuse le CDI (parce qu’il a une meilleure offre ailleurs par exemple).

Le cas n°4 vise toutes les hypothèses de rupture qui ne sont pas imputables à l’employeur.

A la lecture de tout ça, on a l’impression d’une drôle de tambouille dont on ne comprend pas vraiment la cohérence :

– le cas n°4, on comprend. On considère que la précarité dans laquelle le salarié est à la fin du contrat n’est pas liée au recours à un CDD mais résulte de circonstances extérieures (force majeure) ou du comportement du salarié (licenciement pour faute grave, …) donc l’employeur n’indemnise pas.

Seul bémol, le salarié n’attend pas la fin du contrat pour être dans la précarité. Il est dans la précarité tout au long du CDD (difficulté pour trouver un appartement à louer, contracter un emprunt, acheter à crédit, faire des plans pour l’avenir, …).

La précarité, ce n’est pas le fait d’être privé d’emploi, c’est le fait d’être placé dans une situation instable (le fait de retirer un vase du bord de la table n’enlève rien au fait qu’il était dans un équilibre précaire).

Par ailleurs, en toute autre circonstance, les sanctions pécuniaires sont interdites par l’article L. 1331-2 du code du travail. La violation de cette obligation est punie d’une amende de 3750 € par infraction constatée (article L. 1334-1 du code du travail). Soit dit au passage, tous les restaurants et commerçants prélevant les trous de caisse sur les salaires sont dans l’illégalité. Là, c’est un peu comme une sanction de la faute grave.

– le cas n°3, on comprend : on considère que le salarié est responsable de sa précarité s’il refuse un CDI et on incite l’employeur à proposer un CDI (même si, en réalité, le salarié était placé dans la précarité tout du long du CDD, cf. remarque précédente).

– le cas n°2, je reviendrais dessus dans un autre article.

– le cas n°1, on ne comprend pas : ce n’est pas parce qu’il s’agit d’une activité saisonnière (récoltes, activités touristiques, …) ou d’un secteur où il est d’usage de recourir au CDD (audiovisuel, déménageurs, bâtiment, « extras » dans les restaurants, …) que les salariés ne sont pas dans la précarité.

Et on ne voit pas pourquoi il faudrait favoriser le recours au CDD dans ces domaines en dispensant les employeurs de verser l’indemnité de précarité.

Il y aurait quelque chose de choquant à considérer que l’usage peut être une justification rationnelle à une différence de traitement. Sur ce point, une QPC a été transmise en même temps que la mienne et je lui adresse tous mes vœux de succès.

Revenons à nos moutons, comment faire en sorte que les jeunes obtiennent l’indemnité de précarité ?

Il n’y a pas 36 solutions : on ne peut pas attaquer directement une loi pour la faire annuler. La seule chose qu’on peut faire c’est saisir un conseil de prud’hommes pour tenter de faire constater que la loi est contraire à des normes supérieures et donc obtenir qu’il refuse d’appliquer la loi.

Demander au Conseil de prud’hommes de refuser d’appliquer la loi ?!?

Oui, les règles de droit sont plus ou moins importantes et quand une règle est contraire à une disposition supérieure, on doit la laisser inappliquée.

La hiérarchie est :

Constitution
Conventions internationales, Traités, …
Loi
Règlements
Conventions collectives

Par exemple, une commune ne peut pas voter un arrêté pour faire payer l’école municipale alors que la Constitution dit que l’Instruction est gratuite (article 13 du préambule de la Constitution de 1946 toujours applicable).

De la même manière les salaires minimum inférieurs au SMIC dans les conventions collectives ne sont pas applicables (heureusement car il y a quelques temps, la moitié des conventions collectives avaient des salaires inférieurs).

Bref c’est simple ! (sauf que comme toujours, il y a des exceptions et au sein de ces différentes catégories de normes il y a des hiérarchies).

Il y a juste une subtilité quand la loi est contraire à la Constitution avec une procédure spécifique, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur laquelle je reviendrais plus tard.

Donc pour résumer si la loi est contraire au droit de l’Union Européenne, le droit de l’Union Européenne étant du domaine des conventions internationales, c’est à dire au-dessus des lois, on n’applique pas la loi.

Ok, et maintenant qu’est-ce qu’on fait ?

Et bien, on se fait embaucher du 21 au 24 décembre 2010 en CDD puis on saisit le Conseil de prud’hommes le 23 mars 2011 pour demander 23,21 € d’indemnité de précarité.

En pratique c’est assez simple, il suffit d’aller au Conseil de Prud’hommes, de remplir un formulaire distribué sur place (on demande des renseignements personnels : nom, prénom, adresse, date de naissance, nationalité, … ; des renseignements sur l’employeur : nom, nature de la société, bref, tout un tas de renseignement qu’on trouve gratuitement sur société.com ; puis des éléments sur la relation de travail : date d’embauche, type de contrat, … ; puis enfin les demandes chiffrées).

Soit vous renvoyez le document par la poste (de préférence en recommandé), soit vous le déposez sur place, éventuellement le jour même, et c’est fait, vous venez de saisir le Conseil de prud’hommes.

C’est pas plus compliqué que ça.

L’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire mais ça peut être utile si on n’est pas familier du droit du travail et du contentieux prud’homal.

Là où ça se corse, c’est quand vous commencez à expliquer au Conseil de prud’hommes qu’il ne faut pas appliquer la loi …

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Quelques amendements parlementaires amusants à la proposition de loi sur les stages

Comme vous l’avez peut être remarqué, une proposition de loi sur les stages a été déposée le 14 janvier dernier à l’Assemblée Nationale.

Pour rappel, une proposition de loi est un texte qui émane des parlementaires alors qu’un projet de loi est un texte qui émane du gouvernement. L’immense majorité des lois votées sont issues de projet de loi.

Le texte a été amendé et voté par l’Assemblée Nationale le 24 février et l’examen au Sénat a commencé le 29 avril et devrait se poursuivre le 6 mai, …

L’état d’avancement de la procédure législative est notamment disponible sur le site du Sénat.

Je ne détaillerais pas la proposition de loi pour l’instant, en attendant d’avoir le texte définitif (il va y avoir encore des amendements au Sénat sur lesquels l’Assemblée devra se prononcer, …). Je me contenterais d’aborder quelques amendements amusants.

Je passerais volontairement sur les multiples amendements visant à exclure des pans entiers de stagiaires du bénéfice de la loi (nombre de stagiaires, gratification, délai de carence entre stages, …) :

– les avocats (absence de limitation du nombre de stagiaires par les amendements 107 et 136). Certes l’essentiel des salariés des cabinets sont les secrétaires, il faut prendre en compte les collaborateurs dans la taille du cabinet pour le pourcentage de stagiaire, mais de là à supprimer toute limitation dans la loi, …  (l’ordre impose actuellement 1 stagiaire par associé, mais un encadrement législatif permet de poser des garanties)

– l’enseignement agricole (notamment amendements 49, 50, 59 bis, 60 bis, 61 bis) ;

– la santé et les travailleurs sociaux (extension des dérogations dans le secteur de la santé et du social sous couvert d’égalité et de décloisonnement des formations notamment par les amendements 56 bis, 57 bis, 58 bis, 65 ter, 66 bis, 67 bis, 68 bis, 93, 95),

– l’enseignement professionnel (notamment amendements 61 bis, 62 bis, 64 bis), etc.

Parmi les amendements déposés, plusieurs d’entre eux sont amusants, ironiques, à double tranchant :

– Amendement 99 de M. MARSEILLE

ARTICLE 1ER

Alinéa 61

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

En cas de recours, l’établissement d’enseignement est tenu de produire les rapports de suivi du stage ou de la période de formation en milieu professionnel.

Objet

Cet amendement responsabilise l’établissement d’enseignement. Celui-ci doit être en mesure de présenter les supports de suivi du stagiaire intégrant les éléments de définition et le suivi qu’il a effectué dans le cadre de sa mission, lors d’une requalification de la convention de stage en contrat de travail.

En effet, la réduction du délai accordé au Conseil des Prud’hommes pour statuer sur une requalification de convention de stage en contrat de travail doit permettre, lors de la phase d’expertise, de s’appuyer sur l’analyse du déroulement du stage à travers la description d’activités proposées dans l’entreprise au regard de la progression des apprentissages définie par l’enseignant référent et le tuteur en entreprise.

Cet amendement tend également à lutter contre les conventions de stage de complaisance délivrées par des faux établissements de formation.

Amendement à double tranchant : d’un côté l’objectif de « responsabiliser » l’établissement est louable, à l’inverse, ça fait que l’établissement sera obligatoirement informé des recours exercés par les stagiaires.

Or il n’est pas rare que lorsqu’un stage se passe mal, les établissements fassent pression sur les étudiants pour qu’ils se taisent de peur de perdre la possibilité de placer de nouveaux stagiaires ou apprentis par la suite …

On pourrait l’améliorer en indiquant : « A la demande de l’étudiant, en cas de recours, l’établissement d’enseignement est tenu de produire les rapports de suivi du stage ou de la période de formation en milieu professionnel. »

Amendement 30 de Mme COHEN, M. WATRIN, Mmes DAVID et PASQUET, M. FISCHER et les membres du Groupe communiste républicain et citoyen

ARTICLE 1ER

Après l’alinéa 61

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du stagiaire, il peut lui accorder le salaire normalement dû pour le poste occupé,  le paiement des heures supplémentaires accomplies en méconnaissance de la convention de stage ainsi que le paiement de l’indemnité liée au paiement des congés payés afférant au poste occupé par le stagiaire. »

Objet

Cet amendement précise les droits auxquels peuvent prétendre  les stagiaires devant le conseil de prud’homme.

Cet amendement est destiné à préciser ce à quoi le stagiaire à droit en cas de requalification du stage en CDI.

A titre d’information, la requalification d’un stage en CDI, implique que l’ensemble des obligations liées à un CDI s’applique pour l’employeur : paiement des salaires fixés au regard du salaire correspondance au poste sur la convention collective ou SMIC si le salaire conventionnel est inférieur, congés payés, heures supplémentaires, primes d’entreprises, …

L’intention est ici de fixer tout ça dans la loi. C’est louable, cela étant, cet amendement pourrait bien se retourner … contre les stagiaires.

L’amendement dit « Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du stagiaire, il peut lui accorder [suit une énumération d’éléments] »

1er problème : c’est une simple possibilité, ce n’est plus un droit pour le salarié. Il faudrait dire « Lorsque le conseil de prud’hommes fait droit à la demande du stagiaire, il lui accorde [suit l’énumération] »

2ème problème : la liste est une liste fermée et non une liste ouverte. On peut donc défendre, qu’a contrario le stagiaire ne peut pas prétendre à quoi que ce soit d’autre.
Il aurait été utile d’ajouter l’adverbe « notamment ».

Alors certes c’est un peu du pinaillage : cet amendement a peu de chances de passer et, le cas échéant, il est probable que la Cour de Cassation maintienne sa jurisprudence. Cela étant, il faut avoir conscience lorsqu’on rédige un texte que dès qu’il sera publiés, des hordes de juristes vont se jeter dessus pour essayer d’exploiter la moindre faille.

On n’a vraiment pas besoin de laisser de telles prises aux employeurs, a fortiori pour un amendement qui ne change pas l’état actuel du droit …

Amendement 84 de Mmes PROCACCIA, BOOG, BOUCHART et BRUGUIÈRE, M. CARDOUX, Mmes CAYEUX et DEBRÉ, M. DÉRIOT, Mme DEROCHE, MM. FONTAINE et GILLES, Mmes GIUDICELLI et HUMMEL, M. HUSSON, Mme KAMMERMANN, MM. LAMÉNIE, LONGUET, MILON, PINTON, de RAINCOURT et SAVARY et Mme DES ESGAULX

ARTICLE 4

Alinéa 2

Compléter cet alinéa par les mots :

, sur saisine le cas échéant des autorités académiques compétentes prévues aux articles R. 241-19 et R. 241-20 du code de l’éducation

Objet

Cet amendement vise à prévoir la possibilité pour les autorités académiques de saisir l’inspection du travail, lorsqu’elles auront constaté des manquements à la législation sur les stages de la part d’un établissement d’accueil.

Non ce texte vise à interdire toute intervention de l’inspection du travail sans que celle-ci soit saisie par les autorités académiques.

Texte avant amendement :

«Les inspecteurs du travail constatent également : […]
7° Les manquements aux articles L. 124-7, L. 124-8, L. 124-9, L. 124-10, L. 124-13 et L. 124-14 du code de l’éducation. »

Texte après amendement :

«Les inspecteurs du travail constatent également : […]
7° Les manquements aux articles L. 124-7, L. 124-8, L. 124-9, L. 124-10, L. 124-13 et L. 124-14 du code de l’éducation, sur saisine le cas échéant des autorités académiques compétentes prévues aux articles R. 241-19 et R. 241-20 du code de l’éducation. »

Amendement 129 de Mmes PROCACCIA et DEROCHE, M. MILON, Mmes BOOG et GIUDICELLI et MM. SAVARY, CARDOUX et J. GAUTIER

ARTICLE 5

Compléter cet article par trois alinéas ainsi rédigés :

« La méconnaissance de l’article L. 124-7 dudit code constitue une infraction.

« Le stagiaire perçoit une indemnité compensatrice déterminée en pourcentage du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

« Un décret détermine le montant de cette indemnité. »

Objet

Un stagiaire ne pouvant être embauché pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, il convient de compléter la sanction de cette infraction. Sans aller jusqu’à une demande de requalification du contrat de travail, cet amendement introduit l’obligation pour l’organisme qui accueille le stagiaire de le rémunérer à un pourcentage du SMIC. Le montant de cette indemnité compensatrice (indépendante de sa gratification de stagiaire) est déterminée par décret.

Eh ben, l’UMP, ils sont de gauche : ils veulent pénaliser les employeurs qui abusent des stagiaires !

Blague à part : le stage est un contrat dérogatoire par rapport au contrat de droit commun (le CDI). Le non-respect des cas de recours implique l’application pleine et entière du régime du contrat de travail (la fameuse requalification), c’est à dire le respect des minimums des conventions collectives (grilles de classification) et du SMIC. En réalité, cet amendement ne vise pas à sanctionner les employeurs qui ont recours abusivement à des stagiaires pour faire un boulot normal mais à interdire une requalification.

Inutile de dire que ce serait scandaleux puisqu’un stagiaire ayant fait un boulot de salarié ne pourra pas prétendre aux droits dont bénéficient les salariés. Les juridictions auraient du mal à laisser passer une telle injustice.

Là où c’est susceptible d’être amusant, c’est que les magistrats pourraient, en réaction, prendre l’amendement « au mot ».

Une « infraction » est un terme désignant un comportement pénalement réprimé (une contravention, un délit où un crime). Du coup, on peut défendre que l’indemnité fixée par décret est une sanction qui s’ajoute aux différents éléments que le stagiaire est en droit de réclamer (salaire, congés payés etc.), de la même façon que l’indemnité pour travail dissimulé de l’article L. 8223-1 du code du travail.

Et le plus savoureux pour la fin :

– Amendement 125 de M. POZZO di BORGO

Après l’alinéa 52

Insérer un alinéa ainsi rédigé :« Art. L. 124-… – Le présent chapitre n’est pas applicable aux stages réalisés dans les entreprises privées créées depuis moins de deux ans. » ;

Objet

L’objet de cet amendement est d’exclure du dispositif les jeunes entreprises, de moins de deux ans, dont l’existence est lié mécaniquement à l’importance du nombre de stagiaires pour assurer leur développement.

De quel chapitre parlons-nous ?

Le chapitre IV du Code de l’éducation intitulé : « Stages et périodes de formation en milieu professionnel » créé par la loi pour rassembler toutes les dispositions législatives relatives aux stages.

Politiquement, je vous laisse apprécier l’intérêt de cet amendement : la volonté est de permettre des stages sans régulation dans les entreprises crées il y a moins de 2 ans : possibilité de recruter des stagiaires pour un emploi normal et permanent, exit la gratification, exit le délai de carence, exit la durée maximale, …

Juridiquement, il enlève tout encadrement législatif des stages y compris les modalités de conclusion de la convention de stage, son contenu, maître de stage, référent dans l’établissement, etc. etc.

Cela pose un problème de constitutionnalité : le législateur crée un contrat visant l’exercice d’un travail, dans le cadre de l’enseignement, sans en définir le contenu et le régime. On est, me semble-t-il, en plein « incompétence négative » (le législateur n’exerce pas pleinement sa compétence).

Par ailleurs, en ayant un contrat dont il ne nous reste plus que le nom, on voit difficilement comment on pourrait encore conclure des conventions de stage dans les entreprises qui ont moins de 2 ans !

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A quand l’arrivée du CV « anonyme » ?

Rapide historique

En novembre 2004, Jean-Pierre Bébéar, ancien PDG d’Axa remettait au Premier Ministre un rapport intitulé Des entreprises au couleur de la France, préconisant la mise en place du CV anonyme (proposition n°2, page 21). Cette proposition était reprise dans le rapport Fauroux de juillet 2005.

Cette proposition ressurgit un an plus tard quand, à l’occasion d’une conférence de presse le 1er décembre 2005, Dominique de Villepin, alors Premier Ministre, évoque sa future expérimentation dans le projet de loi pour l’égalité des chances en préparation pour le 1er trimestre 2006 (article du monde en accès payant).

Cette disposition est pourtant absente du projet de loi présenté en janvier 2006.

Pour rappel, ce projet de loi a fait beaucoup de bruit à l’époque puisqu’il créait le Contrat Premier Embauche (dit CPE), contrat spécifique pour les jeunes de moins de 26 ans permettant à l’employeur de rompre le contrat sans motif pendant 2 ans. S’en était suivi une mobilisation massive (jusqu’à 3 millions de manifestants, 80 % des universités bloquées, …) contraignant le gouvernement à retirer son projet de loi.

Dans le cadre de l’examen du projet de loi devant le sénat, 3 amendements ont été déposé en vue de la mise en place du CV anonyme : un amendement du groupe socialiste (porté par B. Khiari) et deux amendements émanant du groupe UDF (portés par M. Mercier et N. About).

Contre l’avis du gouvernement, le 5 mars 2006, l’amendement de N. About est adopté par une majorité rassemblant la gauche, l’UDF et une partie de l’UMP par 169 voix contre 159 (compte rendu des débats p. 84 à 87).

L’article 24 de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances créé donc un article L. 121-6-1 du code du travail, devenu depuis L. 1221-7 du code du travail qui dispose :

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, les informations mentionnées à l’article L. 1221-6 et communiquées par écrit par le candidat à un emploi ne peuvent être examinées que dans des conditions préservant son anonymat.

Les modalités d’application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d’Etat.

Seul problème : depuis cette date, le fameux décret en Conseil d’Etat se fait attendre.

Et l’aventure commence

C’est dans ces conditions que 13 septembre 2010, le Premier Ministre a reçu une lettre recommandée de ma part lui demandant poliment mais fermement de prendre le fameux décret d’application.

Visiblement fort occupé, il n’a pas pris la peine de me répondre ce qui fait qu’au bout d’un délai franc de 2 mois, le 15 novembre 2010 (en contentieux administratif, on ne prend pas en compte le premier jour dans le calcul du délai ce qui nous amène au 14 novembre, sauf que le 14 novembre tombant sur un dimanche, le délai se termine le jour suivant c’est à dire le 15).

Une décision implicite de refus est donc née.

Refus que je me suis empressé de contester en saisissant le Conseil d’Etat le 22 décembre 2010 d’un recours en excès de pouvoir – également dénommé recours en annulation – (le recours est ici attention, il s’agit d’un de mes premiers recours donc la mise en page fait mal aux yeux).

Pourquoi le Conseil d’Etat ?

Parce qu’aux termes de l’article R. 311-1 du code de justice administrative, « Le Conseil d’Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort : […] 2° Des recours dirigés contre les actes réglementaires des ministres et des autres autorités à compétence nationale et contre leurs circulaires et instructions de portée générale ».

Le refus de prendre un acte réglementaire est assimilé à un acte réglementaire de même nature.

Le gouvernement est il vraiment obligé de prendre le décret d’application s’il est en désaccord ?

Oui.

Le 1er alinéa de l’article 21 de la Constitution dispose : « Le Premier ministre dirige l’action du Gouvernement. Il est responsable de la défense nationale. Il assure l’exécution des lois. Sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire et nomme aux emplois civils et militaires. »

Il incombe donc au gouvernement d’assurer l’application de la loi, et, en cas de désaccord, de proposer au parlement des projets de loi en vue de la faire évoluer.

Dans plusieurs autres domaines, suite à des recours similaires, le Conseil d’Etat a imposé au Premier Ministre de prendre des décrets d’application (CE, Section 26 juillet 1996, Association lyonnaise de protection des locataires, n°160515 pour les aides au logement ;  CE, 22 octobre 2010, Chanel, n°330216 pour les contrats électroniques, …).

Et qu’a répondu le gouvernement ?

La réponse est venue du Ministère du Travail, le 3 juin 2011 soit un an et demi après la saisine du Conseil d’Etat.

Le ministère a rapidement contesté mon intérêt à agir qui résulte de l’origine étrangère de mon nom (la disposition vise précisément à prévenir les discriminations en particulier fondées sur les origines).

Il a ensuite insisté sur la « complexité » du fameux décret suite aux recommandations de la CNIL (tables de concordance CV / Identité en possession d’une entité distincte du DRH).

Puis enfin, il a fait une chronologie expliquant pourquoi on n’a toujours pas de décret d’application :

– 31 mars 2006 proclamation de la loi ;

– 11 octobre 2006, accord national interprofessionnel par lequel les partenaires sociaux décident de faire des expérimentations, le gouvernement les attend ;

– 31 décembre 2007, les partenaires sociaux n’ont toujours pas expérimenté ;

– 17 décembre 2008, annonce de nouvelles expérimentations par le Président de la Républiques ;

– 2009 à 2011, expérimentation menée par Pole Emploi concluant au fait que le CV « anonyme » est défavorable aux candidats issus de l’immigration.

Que répondre à ça ?

D’abord, que la complexité du CV anonyme est infiniment moindre que celle de l’élaboration de la procédure de conclusions de contrats sécurisés par voie électronique pour laquelle le Conseil d’Etat avait jugé qu’un délai de 4 ans pour l’adoption des décrets d’application était déjà excessif (CE, 22 octobre 2010, Chanel, n°330216).

Ensuite que la chronologie effectuée comporte de nombreux « trous » et montre que le gouvernement refuse délibérément d’appliquer la loi (ce que confirme d’ailleurs le fait que le décret ne soit toujours pas adopté).

Enfin que toutes ces enquêtes ne portaient pas sur les modalités de mise en œuvre de la loi mais sur son opportunité.

C’est un peu comme si vous expliquiez à des agents de police qui vous attrapent à 180 km/h sur l’autoroute que vous attendez d’avoir les résultats de l’enquête menée par les motards en colère pour respecter les limitations de vitesse.

Par ailleurs, l’enquête présentait des biais (application aux seules entreprises volontaires, c’est à dire les plus sensibilisées aux discriminations, …), et laissait entendre que le CV anonyme était efficace contre les discriminations femme/homme.

Ma réponse est ici : Mémoire en réplique.

Et maintenant ?

La procédure suit son court. Un réviseur a été affecté le 21 février 2014 donc l’audience ne devrait plus – trop – tarder à arriver.

Après, il appartiendra au gouvernement de prendre ses responsabilités, soit en appliquant la loi, soit en assumant politiquement une réforme législative pour supprimer cette disposition.


Recours en excès de pouvoir déposé le 22 décembre 2010, et modifié le 11 février 2011 (dont la mise en page fait mal aux yeux) :

Mémoire en réplique :

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